I L GOVERNO DEL RISCHIO AMBIENTALE E IL RIFLESSO SULLA DIMENSIONE ORGANIZZATIVA DELLE SOCIETÀ D
1. A MMINISTRAZIONE DEL RISCHIO DA IMPRESA
1.3. La gestione diligente: la diligenza come criterio di valutazione della responsabilità degli amministrator
Al dovere di fedeltà si affianca tradizionalmente il dovere di amministrare in modo diligente la società, nel miglior interesse sociale.
Tale concetto di diligenza si ritiene oggi distinto da quello di corretta gestione societaria, rilevando, la prima, principalmente come criterio di valutazione di responsabilità degli amministratori412.
Prima della riforma del diritto societario, ossia prima che il legislatore intervenisse a meglio esplicitare i doveri degli amministratori di società, la giurisprudenza413, nel ricorrere alla diligenza in sede di valutazione della responsabilità degli amministratori, tendeva a riempire tale clausola generale di diverso significato a fronte di doveri di gestione dal contenuto specifico o generico. Con riferimento ai primi, «la diligenza costituiva la misura dell’impegno richiesto agli amministratori ed essi andavano esenti da responsabilità solo se – come stabiliva (e stabilisce) l’art. 1218 c.c. – l’inadempimento derivava da impossibilità della prestazione per causa non imputabile»; in assenza di doveri specifici, ovvero rispetto «al dovere generico di gestire la società – appunto – con diligenza», invece, l’aver tenuto un comportamento diligente escludeva per se la responsabilità dell’amministratore414.
Con l’intervento legislativo, che ha introdotto (seppur indirettamente, come si è visto) il dovere di corretta gestione della società, la diligenza è invece tornata a esercitare il ruolo di “mero” «criterio di valutazione dell’operato del debitore (nella specie: gli amministratori) nell’adempimento delle prestazioni a cui è tenuto»415; la diligenza, cioè, non parrebbe più essere oggetto di un dovere degli amministratori, ma la modalità di !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
412 Così F.VASSALLI,L’art. 2392 novellato e la valutazione della diligenza degli amministratori, in
Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. Scognamiglio, Milano,
2003, p. 23 ss. Quanto ad una concisa esposizione del dibattito precedente alla riforma del diritto societario del 2003 in materia, si rimanda a M. IRRERA,M.SPIOTTA,M.CAVANNA,Gli obblighi e i doveri, cit., a pp.
228-229.
413 Cass., 23 marzo 2004, n. 5718, in Società, 2004, p. 1517 ss., con nota di A.FUSI, Valutazione
della responsabilità dell’amministratore.
414 M. IRRERA, Gli obblighi degli amministratori di societa per azioni tra vecchie e nuove clausole
generali, cit., di cui il virgolettato, rispettivamente a pp. 6 e 7.
415 M. IRRERA, Gli obblighi degli amministratori di societa per azioni tra vecchie e nuove clausole
adempimento dei loro doveri416.
Nella distinzione, ad opera della dottrina civilistica, tra obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato417, i doveri degli amministratori nei confronti della società si collocano infatti tradizionalmente nella prima delle due categorie; coerentemente, l’organo amministrativo non è tenuto ad alcun risultato, purché la sua condotta sia diligentemente volta al perseguimento dell’oggetto sociale, nel rispetto delle disposizioni di legge e di statuto. In assenza di un’obbligazione di risultato, la diligenza si eleva infatti a parametro di valutazione dell’operato degli amministratori, con riferimento dunque non al merito decisorio, quanto alle modalità di assunzione della decisione. In particolare, l’art. 2392, co. 1, c.c., presupponendo una responsabilità solidale di tutti gli amministratori, ancora la diligenza alla natura dell’incarico e alle competenze specifiche del singolo amministratore.
La diligenza si declina, innanzitutto, nel dovere di agire informati, di cui all’art. 2381, co. 1 e 6, c.c., disposizione con cui il legislatore pare bipartire la fase gestoria in due sotto- fasi, quella d’informazione prima, e di decisione poi. Ed è in questo contesto che rileva quello che nell’analisi dei profili di corretta gestione è stato richiamato come profilo “interno” dell’informazione societaria, nella consapevolezza che un obbligo di agire informati rivesta un ruolo centrale nella gestione dei rischi da impresa, in quanto permette di adottare scelte gestorie più consapevoli.
Il ricorso alla diligenza, quale clausola generale418, aumenta – come è opinione diffusa in dottrina – l’elasticità dell’art. 2392, co. 1, c.c., affinché questa possa di volta in volta
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416 Così F. VASSALLI, L’art. 2392 novellato e la valutazione della diligenza degli amministratori,
cit., a p. 31. Ma si veda anche S. RODOTÀ, voce Diligenza (diritto civile), in Enc. dir., XII, Milano, 1964,
p. 539 ss.
Con riferimento all’operatività del corrispondente duty of care negli Stati Uniti si legge «the due care standard in a corporate context is applied not to the decision of the director, but rather to the decision- making process»; C. HANSEN,The ALI Corporate Governance Project: of the Duty of Due Care and the
Business Judgment Rule, a Commentary, in Bus. Law., 41, 1986, p. 1241 ss.
417 Si veda L. MENGONI, Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi”, in Riv. dir. comm.,
I, 1954, p. 185 ss. Per una recente disamina dei doveri informativi degli amministratori, si veda S. CORRADI, Dovere di agire in modo informato degli amministratori, in Giur. comm., II, 2016, p. 339 ss., in particolare p. 341.
418 La dottrina esperta in diritto societario si è spesso adoperata per riempire di contenuto concreto
tali standard, per tutti F. BONELLI, Gli amministratori di società per azioni, cit.; e ID., Gli amministratori di
avvicinarsi a quella che è la realtà di quella specifica società e settore imprenditoriale419. La diligenza degli amministratori si coniuga, inoltre, come dovere di vigilanza (in senso lato) del consiglio di amministrazione sull’operato degli amministratori esecutivi, così come ridimensionato dalla riforma del 2003, che lo ha circoscritto all’oggetto, alla forma e al coordinamento dell’attuazione dei doveri gestori420. Se il dovere di agire informato riempie di contenuto il dovere di diligenza, quale parametro scriminante dalla responsabilità per danni, il dovere di vigilanza riferisce alle modalità con le quali tale diligenza si attua a seconda della funzione esercitata nel c.d.a., con conseguente possibile esonero da colpa dell’amministratore non esecutivo che ha diligentemente (dunque come correttamente informato) vigilato sull’operato di coloro che hanno posto in essere la condotta lesiva.
Il dovere di amministrare in modo diligente si atteggia infatti diversamente nei confronti del consiglio di amministrazione o degli amministratori delegati o comitato esecutivo421. È in questo contesto normativo che meglio si inserisce la gestione del rischio di danno. Dove il dovere di amministrare diligentemente si connette al dovere di corretta amministrazione inteso in particolare come predisposizione di un assetto organizzativo adeguato all’attività e alle dimensioni dell’impresa, assetto che gli amministratori esecutivi sono chiamati a curare, mentre quelli non esecutivi “meramente” a valutarne l’adeguatezza (spettando il compito di vigilanza vera e propria al collegio sindacale). Tale opera di valutazione, di controllo, non è tuttavia rivolta a tutti i singoli atti di gestione, ma al «generale andamento della gestione» e sulle operazioni, della società o di sue controllate, maggiormente rilevanti per dimensioni o caratteristiche (cfr. art. 2381 c.c.), non essendo immaginabile un controllo certosino del c.d.a. sulle singole operazioni poste in essere dagli amministratori esecutivi, che sarebbe comunque completamente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
419 Si veda R. MANGANO, Doveri degli amministratori, conflitti interculturali e rischio, cit.
420 Così, P.MONTALENTI, Amministrazione e controllo nella società per azioni tra codice civile e
oridnamento bancario, in Banca borsa, I, 2015, p. 707 ss.
421 Al riguardo, si ritiene condivisibile l’opinione di quella parte della dottrina la quale ritiene non
deducibile dall’art. 2381 c.c. una piena analogia col fenomeno statunitense del cosiddetto monitoring
board, principalmente alla luce dell’appartenenza degli amministratori esecutivi al consiglio di
amministrazione, essendo anch’essi membri effettivi; caratteristica propria dell’ordinamento italiano. Così C.AMATUCCI, Vigilanza, gestione dei rischi e responsabilità degli amministratori nelle società quotate, cit., a p. 366; anche se in direzione conforme a quella statunitense parrebbero muoversi le raccomandazioni del Codice di autodisciplina per le società quotate, come lo stesso A. evidenzia a pp. 366-367.
svilente del senso stesso del meccanismo di delega di funzioni, tanto essenziale, invece, per uno snello ed efficiente funzionamento delle società per azioni, e di capitali in genere, laddove sia costituito un consiglio di amministrazione.
Tale dovere di controllo sull’operato degli esecutivi, come diligenza propria dei consiglieri non esecutivi, si amplia infine con riferimento alle s.r.l. in quanto – ad eccezione dell’ipotesi in cui la s.r.l. non si sia dotata di un collegio sindacale – gli amministratori non esecutivi rispondono sempre solidalmente con gli esecutivi a prescindere dal fatto che gli illeciti siano connessi a operazioni di competenza dell’organo delegato o meno422.
1.3.1. (Segue) In particolare il dovere di informazione
Come accennato, centrale nella funzione amministrativa è altresì lo scambio d’informazioni, il quale si sviluppa lungo diversi canali: (i) dagli amministratori delegati al consiglio d’amministrazione (prospettiva interna alla società); (ii) dal consiglio d’amministrazione all’assemblea e all’organo di controllo, così come da quest’ultimo ai soci (ancora prospettiva interna alla società); (iii) dalla società, per mezzo del proprio organo di amministrazione, al mercato (prospettiva esterna)423. Con riferimento a quest’ultima ipotesi, per le sole società quotate è prevista la pubblicazione annuale della relazione sul governo societario e gli assetti proprietari ex artt. 123-bis TUF e 89-bis Regolamento emittenti, la quale deve indicare, tra le varie informazioni, anche «le principali caratteristiche dei sistemi di gestione dei rischi e di controllo interno esistenti in relazione al processo di informativa finanziaria, anche consolidata, ove applicabile»424. Con riferimento ai rischi da impresa, tuttavia, un sistema di informazione simile non è immaginato più in generale per le s.p.a. non quotate, né per le altre società di capitali, con riferimento alle quali la principale fonte di informazioni rimane, dunque, il bilancio di esercizio, così come oggi integrato dalla relazione sulla gestione redatta dagli !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
422 Così ad esempio, Trib. Verona, 31 ottobre 2013, in Società, 2014, p. 1205 ss., con commento di
G. BEI, La responsabilità degli amministratori non esecutivi della s.r.l.: tra diritto di acquisizione delle
informazioni e dovere di vigilanza generale.
423 A. CHILOIRO, L’informazione societaria e la varietà di tipologie, in Analisi giur. econ., 2013, p.
181 ss.
amministratori. È però evidente come, qualora si ritenesse opportuno “coinvolgere” gli stakeholders nella gestione delle società, il primo passo sarebbe quello di intervenire per colmarne l’insufficienza informativa, nella consapevolezza della situazione soggettiva più vantaggiosa in cui si trova l’imprenditore, così dovendo inevitabilmente affiancare alla predisposizione di adeguati procedimenti di valutazione e gestione dei rischi, meccanismi d’informazione e comunicazione del rischio all’esterno della società425. Lo scambio d’informazioni, come visto, ha poi una rilevanza interna alla società, con specifico obbligo degli amministratori di agire in maniera informata, quale espressione della diligenza amministrativa. Nel dettaglio, la diligenza si coniuga nel dovere degli amministratori esecutivi d’informare il consiglio di amministrazione426, nel dovere posto in capo a ogni amministratore di richiedere agli amministratori delegati chiarimenti o informazioni ulteriori in modo da decidere consapevolmente nell’interesse sociale, e infine nel dovere posto in capo al presidente del consiglio di amministrazione di coordinare l’interazione informativa427. Si parla dunque di dovere di agire informati rispettivamente come dovere de «l’informare, l’informarsi e il far informare»428.
In questo contesto, il presidente del consiglio di amministrazione esercita funzioni essenziali; oltre a poteri di impulso e coordinamento429, questi deve appunto garantire lo scambio d’informazioni all’interno del consiglio di amministrazione430. Laddove la società sia quotata e applichi il codice di autodisciplina, egli è inoltre tenuto a tutta una serie di obblighi maggiormente dettagliati, dovendosi adoperare per portare a conoscenza !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
425 Al profilo esterno dei doveri informativi si ricollegano gli obblighi di fedeltà e riservatezza
(come prevista oggi, a seguito della riforma del 2003, dall’ultimo comma dell’art. 2391 c.c.) alla luce dei quali il primo deve essere bilanciato.
426 Con riferimento al flusso informativo tra organi delegati e consiglio di amministrazione (di cui
all’art. 2381 c.c.), si veda per tutti P. MONTALENTI, Sistemi di controllo interno e corporate governance:
dalla tutela delle minoranza alla tutela della correttezza gestoria, in Riv. dir. comm., I, 2012, p. 54 ss.
427 Cfr. G.M. ZAMPERETTI, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance delle
società per azioni, cit., in particolare a p. 99.
428 Così M. IRRERA,M.SPIOTTA,M.CAVANNA, Gli obblighi e i doveri, a p. 236.
429 Per una ricostruzione del ruolo esercitato dal presidente del consiglio di amministrazione si
vedano, per tutti, F. BONELLI, Gli amministratori di spa a dieci anni dalla riforma del 2003, in Le società
commerciali: organizzazione, responsabilità e controlli. Profili applicativi a dieci anni dalla “Riforma Vietti”, a cura di M. Vietti, Milano, 2014, p. 63 ss.; ID., Presidente del Consiglio di amministrazione di
s.p.a.: poteri e responsabilità, in Giur. comm., I, 2013, p. 217 ss.
430 Cosi, N.ABRIANI,P.MONTALENTI, L’amministrazione: vicende del rapporto, poteri, deleghe e
invalidità delle deliberazioni, in Società per azioni, in Tratt. dir. comm., diretto da G. Cottino, IV, Padova,
di amministratori e sindaci la documentazione relativa agli argomenti posti all’ordine del giorno, con largo anticipo431, nonché valutare la necessità d’intervento alla riunioni consiliari di dirigenti, anche delle società del gruppo, affinché forniscano approfondimenti sugli argomenti posti all’ordine del giorno432.
Quanto al dovere d’informarsi invece la dottrina è dibattuta. Alcuni autori ritengono che tale obbligo sorga solo in presenza di lacune o contraddizioni nei flussi informativi tra amministratori delegati e consiglio433, mentre altri fanno coincidere tale dovere con il contenuto principale della diligenza gestoria, e dunque in quanto tale sempre necessario. In una prospettiva di funzionalità, deve certamente individuarsi un limite al quantum d’informazioni che un amministratore è tenuto a procurarsi per qualificare la propria condotta come diligente; l’informazione è, infatti, sempre un costo che sarà sopportato, in ultima istanza, dalla società. Tuttavia, nessuno meglio degli amministratori stessi sa come informarsi e quando informarsi434, ponendo non pochi dubbi interpretativi in sede di valutazione dei profili di responsabilità di un’amministrazione non diligente. Nella ricerca di una risposta ai limiti al dovere d’informazione degli amministratori, che se ossequiato esclude, come si vedrà, il sindacato giurisdizionale, la dottrina è, come appena accennato, divisa. Vi è chi esige che l’amministratore operi «con il massimo del bagaglio conoscitivo possibile»435, e chi ritiene diligente, di contro, l’aver deciso sulla base delle !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
431 Codice di Autodisciplina, articolo 1.C.5. «Il presidente del consiglio di amministrazione si
adopera affinché la documentazione relativa agli argomenti all’ordine del giorno sia portata a conoscenza degli amministratori e dei sindaci con congruo anticipo rispetto alla data della riunione consiliare. Il consiglio fornisce nella relazione sul governo societario informazioni sulla tempestività e completezza dell’informativa pre-consiliare, fornendo indicazioni, tra l’altro, in merito al preavviso ritenuto generalmente congruo per l’invio della documentazione e indicando se tale termine sia stato normalmente rispettato».
432 Codice di Autodisciplina, articolo 1.C.6. «Il presidente del consiglio di amministrazione, anche
su richiesta di uno o più amministratori, può chiedere agli amministratori delegati che i dirigenti dell’emittente e quelli delle società del gruppo che ad esso fa capo, responsabili delle funzioni aziendali competenti secondo la materia, intervengano alle riunioni consiliari per fornire gli opportuni approfondimenti sugli argomenti posti all’ordine del giorno».
433 G.D. MOSCO, Sub. art. 2381, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A.
Stagno D’Alcontres, Napoli, 2004, p. 601 ss.; M. MARULLI, La delega gestoria tra regole di corporate governance e diritto societario riformato, in Giur. comm., I, 2005, p. 100 ss.; P. MORANDI,Sub art. 2381,
in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2005, p. 684 ss.
434 Così P. MONTALENTI, sub art. 2381, Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G.
Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, Bologna, 2004, p. 664 ss.
435 Così, F.VASSALLI, L’art. 2392 novellato e la valutazione della diligenza degli amministratori, in
Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. Scognamiglio, Milano,
informazioni che un amministratore di diligenza media, con le stesse competenze specifiche avrebbe ritenuto sufficienti.
Il dovere di agire informato non è, tuttavia, illimitato. Anzitutto, esso non può intendersi come potere individuale, “extra-consiliare” dell’amministratore, ma è compito dell’intero consiglio, ed è infatti in questa sede che devono essere riportate le informazione “ulteriori”436. Una soluzione simile pare coerente con la necessità di non aggravare eccessivamente l’operato degli amministratori delegati, conseguentemente impedendo che questi siano interrogati separatamente da più consiglieri; ma altresì, così facendo, si riducono le asimmetrie informative all’interno del c.d.a. «a vantaggio della trasparenza e di una certa omogeneità di conoscenza»437. È invece più discusso se tali informazioni ulteriori possano essere richieste anche ai dirigenti o dipendenti della società, o se invece il consigliere debba necessariamente passare dall’amministratore delegato438.
Di contro, il dovere d’informarsi è soggettivamente illimitato, nel senso che è posto in capo agli amministratori a prescindere dall’esistenza di delega di funzioni.
Con riferimento alle società a responsabilità limitata, la riforma ha modificato l’art. 2476 c.c. circa la responsabilità degli amministratori di s.r.l. “dimenticando” un riferimento alla diligenza. Si ritiene, tuttavia, che ciò sia implicito nella conformazione della disciplina, ovvero ricavabile in via analogica dalle disposizioni di s.p.a.439.
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436 L.CALVOSA, Sui poteri individuali dell’amministratore nel cda di spa, in Amministrazione e
controllo nel diritto delle società, cit., p. 356 ss., a p. 362, alla quale si rimanda per una completa analisi di
quelli che (non) sono i poteri individuali dell’amministratore di società per azioni, incluso il dovere di informarsi; e si veda anche il contributo di G. GIANNELLI, Sui poteri di controllo degli amministratori non
esecutivi, in Studi in onore di Umberto Belviso, Bari, 2011, p. 507 ss., in particolare, con riferimento ai
poteri di informazione dell’amministratore munito di delega settoriale, a pp. 517-518.
437 L.CALVOSA, supra, p. 363.
438 A favore del pieno potere degli amministratori di rintracciare le ulteriori informazioni senza
mediazioni di sorta V. SALAFIA, Amministratori senza deleghe fra vecchio e nuovo diritto societario, in
Società, 2006, p. 293 ss.; contra C. ANGELICI, Diligentia quam in suis e business judgment rule, in Riv. dir.
comm., I, 2006, p. 675 ss. e L. CALVOSA, Sui poteri individuali dell’amministratore nel cda di spa, cit., secondo cui: «..con le previsioni dell’art. 2381, commi 3° e 6°, c.c. sembra essere stato pienamente recepito l’orientamento che non riconosceva poteri individuali di informazione in ambito extraconsiliare, e in particolare non riteneva tollerabile appesantire organi delegati, direttori generali o dirigenti con richieste di informazioni (talvolta anche strumentali) di singoli amministratori».
439 In tal senso, R. TETI, La responsabilità degli amministratori di s.r.l., in P. Abbadessa, G.B.
Portale, Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso2, Torino, III, 2007, p. 633
ss.; F. BRIOLINI, La responsabilità degli amministratori di srl, in Riv. dir. comm., I, 2008, p. 769 ss.
Mentre per una distinzione tra i doveri degli amministratori di s.p.a. e di s.r.l., la cui diligenza è rapportata rispettivamente alle specifiche competenze e alla natura dell’incarico, o alla diligenza del mandatario, si veda C. ANGELICI, Diligentia quam in suis e business judgment rule, cit.
Un efficace scambio di informazioni rileva, infine, altresì a livello di responsabilità degli amministratori, come si vedrà, soprattutto per quanto concerne la valutazione della loro diligenza.