Gli interessi personali degli amministrator

La disciplina italiana in materia ha subito una interessante modifica con la riforma del diritto societario del 2003. Il nuovo testo dell’art. 2391 c.c. stabilisce oggi che, ogni qual volta un amministratore abbia un interesse personale anche per conto di terzi e – diversamente dalla disciplina pre-riforma – persino un interesse concorrente con quello della società389 in una determinata operazione sociale (intesa in senso ampio), egli deve !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

388 _{Così M. RENATO, Doveri degli amministratori, conflitti interculturali e rischio - il ruolo del}

giurista, relazione al Convegno di Orizzonti del diritto commerciale, 2014, p. 5, il quale osserva come tale

dinamica sia comune a numerosi ordinamenti stranieri: tedesco (§§ 76 e 93 AktG), inglese (Section 174 ss. del Company Act) e, oltreoceano, in quello statunitense (cfr., per esempio, la section 141 e ss. del Delaware Code).

389 _{Già la disciplina pre-riforma si occupava di tutelare la società dal rischio di conflitto d’interessi}

tra questa e i suoi amministratori, in una prospettiva volta non tanto ad impedire il compimento dell’operazione, quanto a far sì che la decisione a monte fosse opportunamente ponderata, così ad esempio G. GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interessi. Trasparenza, ponderazione e imparzialità

instaurare una precisa procedura di informazione “aggravata” agli altri amministratori e al collegio sindacale390. In particolare si è passati «ad un sistema di disclosure obbligatoria e di decisione informata»391 prevedendo da un lato, un obbligo dell’amministratore interessato di comunicare gli interessi interferenti in modo sufficientemente analitico (la norma parla di “natura”, “termini”, “origine” e “portata”); e dall’altro, un particolare onere di motivazione 392 in capo all’intero consiglio d’amministrazione nell’adozione di quella determinata delibera393.

L’amministratore interessato sarà poi tenuto ad astenersi, o meglio a rimettere la decisione a consiglio se amministratore delegato. Laddove il titolare dell’interesse personale sia un “mero” consigliere, è discusso in dottrina se questi possa votare – con ciò tuttavia, pacificamente, rendendo potenzialmente annullabile la decisione consiliare adottata con il suo voto determinante – o se sia tenuto ad astenersi. I sostenitori della prima lettura (molto più diffusa) ricorrono principalmente ad un’interpretazione letterale !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

livello internazionale. Per una ricostruzione comparata, si veda L. ENRIQUES, The law on company

director’ self-dealing, in Int’I. Comp. Corp. L. J., II, 2000, p. 297 ss.

390 _{In realtà si ritiene che l’informazione non debba essere rivolta all’organo, nella persona dunque}

del suo presidente, quanto a tutti i sindaci in ragione della ratio della disposizione, ovvero di «rendere edotti tutti i partecipanti alla riunione consiliare dell’esistenza della situazione di interesse dell’amministratore, in modo da permettere, prima ancora che di assumere una decisione ponderata, una discussione costruttiva tra tutti i partecipanti in ordine alla possibilità che l’operazione venga realizzata in maniera rispettosa dei principi di corretta amministrazione e corretta gestione imrenditoriale», così G. GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interessi, cit.

391 _{P. MONTALENTI, Amministrazione e amministratori nella riforma del diritto societario, in Il}

nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative, a cura di M. Rescigno, A. Sciarrone

Alibrandi, Milano, 2004, a p. 70.

392 _{Parte della dottrina ha criticato questo onere aggravato di motivazione imposto in capo agli}

amministratori, sostenendo come ciò avrebbe comportato un incremento dei costi (ad esempio i costi per le consulenze legali), così L. ENRIQUES, Vaghezza e furore. Ancora sul conflitto di interessi nei gruppi di

società in vista dell’attuazione della legge delega per la riforma del diritto societario, in Associazione

Disiano Preite, Verso un nuovo diritto societario, a cura di P. Benazzo, F. Ghezzi, S. Patriarca, Bologna, 2002, p. 247 ss. Da questo onere di motivazione c’è chi in dottrina, a fronte del silenzio della norma, deduce la necessità che l’informazione sia anticipata, ovvero avvenga prima della successiva riunione consiliare, per permettere agli altri amministratori di riflettere e ponderare la propria decisione. Così, G. GUIZZI,Commento sub art. 2391, in Società di capitali, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres,

Napoli, 2004, II, p. 655 ss. e G. M. ZAMPERETTI, Il dovere di informazione degli amministratori, cit.

Diversamente, ovvero ammettendo anche l’informazione in corso di riunione consiliare, M. FRANZONI,

Società per azioni. Dell’amministrazione e del controllo. Disposizioni generali. Degli amministratori, in Commentario del codice civile, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 2008, p. 536 ss.

393 _{Tra i contributi si vedano, L. ENRIQUES,A.POMELLI, Art. 2391 (Interessi degli amministratori),}

in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, I, 2005, p. 758 ss.; M. VENTORUZZO, Art.

2391. Interessi degli amministratori, in Amministratori, commentario a cura di P. Marchetti, L.A. Bianchi,

F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2005, p. 442 ss.; P.FERRO-LUZZI, Dal conflitto di interessi agli interessi

della norma, che espressamente prevede tale obbligo (di astensione) per il solo amministratore delegato394; i sostenitori della seconda (minoritaria) ipotesi395, invece, incentrano le proprie argomentazioni sul fatto che, anche dopo la riforma della norma, questa preveda comunque la possibilità di annullare la delibera consiliare dovendosi dunque, per tali autori, ricondursi ad ipotesi di illegittimità della deliberazione ex art. 2388 c.c., con la conseguenza che il voto dell’amministratore interessato debba considerarsi integrare un’ipotesi di non conformità alla legge396.

Le regole procedurali previste dal rinnovato art. 2391 c.c. rispondono ad esigenze di trasparenza, ponderazione ed imparzialità397; e l’amministratore interessato sarà persino sanzionabile penalmente laddove omettendo la comunicazione del conflitto d’interessi cagioni un danno alla società398, ai sensi dell’art. 2629-bis c.c.399.

Nelle sole società aperte si applica poi l’art. 2391-bis c.c., disposizione orientata a simile ratio e volta a regolare la fattispecie delle operazioni con parti correlate, prevedendo anche, in questo contesto, specifici obblighi di disclosure400.

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394 _{Senza alcun tenativo di esaustività, tra i sostenitori di tale tesi si vedano, D. MAFFEIS, “Il}

particolare rigore” nella disciplina del conflitto di interessi nelle deliberazioni del consiglio di amministrazione di società di capitali, in Riv. dir. comm., 2004, pag. 1061 ss.; e P. MONTALENTI, Il

conflitto di interessi nella riforma del diritto societario, in Aa. Vv. Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, 2004, p. 197 ss.; e P. FERRO-LUZZI, Dal

conflitto di interessi, cit.

395 _{Ad esempio, GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interessi, cit., in particolare a p. 38}

ss.

396 _{Per un’analisi dettagliata di tale argomentazione, si veda G. GUIZZI, Gestione dell’impresa e}

interferenze di interessi, cit., in particolare p. 37 ss.

397 _{Classificazione di G. GUIZZI, in particolare si veda il suo Gestione dell'impresa e interferenza di}

interessi, cit.

398 _{La disposizione in questione vuole evitare un danno alla società, non anche che l’amministratore}

si arricchisca. Se questi trae un vantaggio patrimoniale da una determinata operazione ma ciò non cagiona alcun danno alla società si resta nell’ambito della legalità, ai sensi dell’art. 2391 c.c. Così, L. ENRIQUES,A.

POMELLI, Art. 2391 (Interessi degli amministratori),cit., a p. 765. Di contro il danno sarà imputabile anche

in caso di omissione e l’area del danno risarcibile concerne ormai pacificamente danno emergente e lucro cessante, Così, L. ENRIQUES,A.POMELLI, Art. 2391 (Interessi degli amministratori), cit., a p. 777.

399 _{Cfr. L. ENRIQUES, Conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni, in Quad. giur.}

comm., Milano, 2000, in particolare p. 146 ss.

400 _{Recita l’art. 2391-bis c.c.: «Gli organi di amministrazione della società che fanno ricorso al}

mercato del capitale di rischio adottano, secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell' operazione. I principi di cui al primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di società controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di documentazione. L’organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate ai sensi del primo comma e ne riferisce nella relazione

Ancora, si aggiunge a tali disposizioni, laddove applicabile, l’art. 192-bis TUF, che sanziona gli amministratori, i componenti degli organi di controllo e i direttori generali di società quotate nei mercati regolamentati che omettono le comunicazioni, nella relazione sulla gestione, concernenti l’adesione ad un codice di comportamento in materia di governo societario, nelle quali sono tenuti a motivare le ragioni dell’eventuale mancata adesione ad una o più disposizioni, nonché le pratiche di governo societario effettivamente applicate dalla società al di là degli obblighi previsti dalle norme legislative o regolamentari401.

Simili disposizioni si inseriscono coerentemente in un sistema di gestione dei rischi da impresa, procedimentalizzando il processo decisionale e concentrando l’attenzione di tutti i gestori e controllori su una determinata operazione, mirando così ad una riduzione, per quanto possibile, del pericolo di abusi, con un interessante meccanismo di “incentivi” giocato sul piano della responsabilità degli amministratori402.

Con riferimento alle società a responsabilità limitata, l’art. 2475-ter c.c., norma speculare all’art. 2391 c.c., non prevede obblighi di comunicazione agli altri amministratori o sindaci, né l’impugnabilità della delibera adottata col voto determinante dell’amministratore in conflitto, e nemmeno la responsabilità per danni in caso di omessa comunicazione403_{. Tale disciplina è relativamente ancora più debole se si considera} !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

all’assemblea». Si vedano per tutti L. ENRIQUES,A.POMELLI, Art. 2391 (Interessi degli amministratori),

cit., a p. 779 ss. e P. MARCHETTI, Le operazioni con parti correlate, in Giur. comm., I, 2011, p. 319 ss.

401 _{L’art. 192-bis TUF richiama l’art. 123, co. 2, lett. a), TUF.}

402 _{In materia si veda, oltre ai contributi già citati, anche P. MARCHETTI, Il conflitto di interessi degli}

amministratori di società per azioni: i modelli di definizione di un problema in un’analisi economica comprata, in Giur. comm., I, 2004, p. 1229 ss.

Per completezza nell’analisi del dovere di fedeltà degli amministratori, deve essere fatta menzione del divieto di concorrenza previsto dall’art. 2390 c.c., che vieta all’amministratore di assumere la medesima carica di amministratore delegato e non e di direttore generale. Ad essa si affianca l’art. 2301 c.c. che in generale impone il divieto agli amministratori di essere altresì socio illimitatamente responsabile di società concorrente e di esercitare (anche per conto di terzi) attività concorrente alla società. Per la discussione in corso, tali disposizioni rilevano in generale come norme che aumentano la chiarezza delle dinamiche societarie, ma non parrebbero svolgere una funzione specifica nella funzione di gestione dei rischi. Stesse considerazioni valgono per l’art. 2391, ultimo comma, c.c., che responsabilizza l’amministratore per i danni derivanti alla società dall’utilizzo a proprio vantaggio di informazioni carpite nell’esercizio delle proprie funzioni, che coerentemente si colloca nel contesto del dovere di fedeltà, ma che similmente a quanto previsto dall’art. 2301 c.c., non assume rilievo specifico per l’indagine in corso.

403 _{Tale disposizione è forse la principale distinzione tra s.p.a. e s.r.l. in tema di doveri degli}

amministratori. Sul punto si vedano M. PERRINO, Il conflitto di interessi degli amministratori nella s.r.l., II

nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, e G.B.

altresì che alle s.r.l. non si potrà applicare, per ovvie ragioni, neanche l’art. 192-bis del TUF con i doveri di disclosure relativi.