Legittimità di una gestione “ecologica”

Il profilo dei doveri degli amministratori di gestire la società nell’interesse sociale che in questo contesto maggiormente interessa non è tuttavia tanto relativo alla prospettiva appena esaminata. Il concetto di interesse sociale, che a lungo ha infiammato, e infiamma tuttora, dibattiti tra i massimi esperti in dottrina404, assume infatti una certa rilevanza !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

controllo dei soci nella s.r.l. (artt. 2475 ter e 2476), in Le società commerciali: organizzazione, responsabilità e controlli. Profili applicativi a dieci anni dalla “Riforma Vietti”, a cura di M. Vietti,

Milano, 2014, p. 257 ss.

404 _{Il dibattito sull’interesse sociale muove dalla contrapposizione tra contrattualismo e}

istituzionalismo – debole e “forte” –, per poi spostarsi sul piano della considerazione d’interessi di soggetti terzi che sono legati alla società sia da rapporti di natura contrattuale che da situazioni di fatto. In estrema sintesi, la teoria contrattualista, a lungo prevalente, individua l’interesse sociale nell’interesse comune dei soci (tradizionalmente) all’esercizio di una attività economica a scopo di lucro, in coerenza con un’interpretazione letterale dell’art. 2247 c.c. ed aperta ad una maggiore autonomia statutaria. La dottrina cosiddetta istituzionalista ritiene, invece, che l’interesse sociale non si identifichi con quello comune dei soci, ma, seppur inizialmente sia da questi determinato, se ne separi considerando in tal senso anche tutta un’altra serie di interessi di “terzi”, quali i dipendenti o i creditori, che integrerebbero l’interesse dell’impresa organizzata in forma societaria, il quale trae fondamento da tutti questi distinti interessi “di categoria”, distinguendosene e divenendo interesse autonomo e distinto (e a cui solo si deve orientare l’operato degli amministratori). Elementi “istituzionalistici” parrebbero accreditati dalla riforma del diritto societario del 2006 e, in particolare, attraverso la scelta di attribuire in via esclusiva la gestione dell’impresa agli amministratori e con l’ulteriore rafforzamento del principio di conservazione degli atti societari. A tal riguardo, l’istituzionalismo “debole” di Mario Libertini che si (auto)definisce come “teoria dogmatica”, ossia «una proposta di interpretazione sistematica delle norme sulla s.p.a., volta a fare capo agli strumenti più evoluti di sindacato di legittimità sull’esercizio del potere funzionale, presenti nel nostro ordinamento» è configurabile quale sottoinsieme di detta teoria.

Tra i numerosissimi contributi in materia, si vedano (senza alcun tentativo di esaustività),

G. MINERVINI, Sulla tutela dell’«interesse sociale» nella disciplina delle delibere assembleari e di

consiglio, in Riv. dir. civ., 1956, p. 332 ss.; A. MIGNOLI, L’interesse sociale, in Riv. soc., 1958, p. 725 ss;

A. ASQUINI, I battelli del Reno, in Scritti, III, Padova, 1961, p. 221 ss.; P.G. JAEGER, Interesse sociale, Milano, 1964; F. D’ALESSANDRO, Il diritto delle società da «i battelli del Reno» alle «navi vichinghe», in

Foro it., 1988, V, c. 48; M. STELLA RICHTER JR., La collegialità del consiglio di amministrazione tra

ponderazione dell’interesse sociale e composizione degli interessi sociali, in Amministrazione e amministratori di società per azioni, a cura di B. Libonati, Roma, 1995, p. 277 ss.; P.G. JAEGER,

L’interesse sociale rivisitato (quarant’anni dopo), in Giur. comm., I, 2000, p. 795 ss.; G. COTTINO,

Contrattualismo e istituzionalismo, in Riv. soc., 2005, p. 693 ss.; F. GALGANO, Diritto commerciale. Le

società, Bologna, 2006, 154; C. ANGELICI, La società per azioni e gli «altri», in Aa.Vv., L’interesse

sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders. In ricordo di Pier Giusto Jaeger,

Quad. giur. comm., Milano, 2010, p. 45 ss.; V. CALANDRA BUONAURA, Funzione amministrativa e

interesse sociale in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders, cit.,

p. 101 ss.; R. COSTI, Relazione di sintesi, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione

degli stakeholders, cit., p. 190 ss., che definisce l’interesse sociale come «quell’interesse che si fonda sul

contratto sociale e che vinee considerato tale dalla maggioranza dei soci, nel rispetto dei criteri di buona fede e/o correttezza, e dagli amministratori, nella diligente e leale realizzazione del primo»; F. DENOZZA,

quale limite al potere discrezionale degli amministratori, nell’esercizio delle loro funzioni, al perseguimento di interessi terzi.

È opportuno rilevare, anzitutto, come il concetto di interesse sociale si coniughi diversamente con riferimento alla valutazione del comportamento degli azionisti e di quello degli amministratori405, in una prospettiva forse maggiormente pragmatica rispetto a coloro che in dottrina sposano la teoria cosiddetta “unitaria” di interesse sociale, secondo la quale, all’opposto, questo rileva allo stesso modo nei confronti di amministratori e soci, sul presupposto di una sorta di alterità della società. A parere di chi scrive, tuttavia, mentre i soci compongono la società, gli amministratori vi si contrappongono; ad esempio, mentre i primi possono in ogni momento disporre circa la continuazione dell’impresa (purché nei limiti dettati da specifiche circostanze che impongono la considerazione di altri interessi, ovvero in particolare il vincolo di destinazione del patrimonio sociale e gli interessi dei creditori sociali) 406, i secondi !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

L’interesse sociale tra “coordinamento” e “cooperazione”, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders, cit., p. 9 ss; P. MONTALENTI, Interesse sociale e amministratori, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders, cit., p. 81 ss; M. MAUGERI, Interesse sociale, interessi dei soci, ed interesse del gruppo, in La dialettica degli interessi nella

disciplina delle società per azioni, a cura di A. Paciello, Napoli, 2011, p. 245 ss; C. ANGELICI, Note

minime sull’interesse sociale, in Banca borsa, 2014, p. 214 ss.

Del 2013-2014 è poi l’arguto “dibattito” che ha avuto luogo su “Giurisprudenza commerciale”, tra Francesco Denozza e Mario Libertini. Si vedano, F. DENOZZA, Quattro variazioni sul tema: “Contratto,

impresa e società nel pensiero di Carlo Angelici, in Giur. comm., I, 2013, p. 480 ss.; M: LIBERTINI, Ancora

in tema di contratto, impresa e società, cit.

Sullo scopo di lucro, si vedano, invece, F. MESSINEO, Società e scopo di lucro, in Studi di diritto

delle società, Milano, 1949; G. SANTINI, Tramonto dello scopo lucrativo nelle società di capitali, in Riv.

dir. civ., I, 1973, p. 151 ss.; G. MARASÀ, Lucro, mutualità e solidarietà nelle imprese. (Riflessioni sul

pensiero di Giorgio Oppo), in Giur. comm., I, 2012, p. 197 ss.; M. PORZIO, ...Allo scopo di dividerne gli

utili, in Giur. comm., I, 2014, p. 661 ss.

405 _{Così C. ANGELICI, La società per azioni e gli «altri», in L’interesse sociale tra valorizzazione}

del capitale e protezione degli stakeholders, cit., p. 45 ss.; ID., Note minime sull’interesse sociale, in Banca

borsa, 2014, p. 255 ss. Ma anche L. MENGONI, Appunti per una revisione della teoria del conflitto di

interesse nelle deliberazioni di assemblea delle società per azioni, in Riv. soc., 1956, p. 445 ss.; G.

MINERVINI, Sulla tutela dell’«interesse sociale» nella disciplina delle delibere assembleari e di consiglio, in Riv. dir. civ., 1956, p. 332 ss.; D. PREITE, Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nelle

società per azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, III,

1993, p. 9 ss.; e il recente commento a Trib. Palermo, sez. impr., 15 ottobre 2015 e 5 novembre 2015, in

Società, 2016, p. 835 ss.

406 _{Non pare sussistere, ossia, un dovere di assicurare “la continuità aziendale” se non nei limiti}

dettati da specifiche circostanze che impongono la considerazione di altri interessi, in particolare il vincolo di destinazione del patrimonio sociale e gli interessi dei creditori sociali. Così, C. ANGELICI, La società per

azioni: principi e problemi, cit., in particolare p. 390 e, più in generale sull’interesse sociale, capitoli 2 e 3;

e ancora ID. La società per azioni e gli «altri», in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e

hanno l’esercizio dell’attività d’impresa come loro dovere e non possono autonomamente porre in essere atti che rendano inevitabile la liquidazione della società407.

Ciò premesso, è necessario interrogarsi circa la sussistenza di limiti legali ad una gestione maggiormente ecologica della società da parte dei suoi amministratori, ossia se ciò possa inserirsi all’interno dell’ambito delle decisioni affidate in via esclusiva all’organo gestorio.

Il concetto d’interesse sociale assume un ruolo centrale, infatti, anche con riferimento agli interessi degli stakeholders (tra i quali si possono includere coloro che subiscono i costi esternalizzati dalla società), ossia come possibile limite al potere discrezionale degli amministratori di anteporre l’interesse di soggetti terzi interessati dall’attività della società, a quello sociale408. Secondo la Suprema Corte, gli amministratori devono sempre essere fedeli all’interesse della società che amministrano409; tuttavia, laddove il perseguimento di interessi di terzi sia coerente con l’interesse sociale (presumibilmente quindi in una prospettiva di lungo periodo), conformemente all’attribuzione agli amministratori della gestione generale ed esclusiva, di cui all’art. 2380-bis c.c., nulla vieta che la società sia gestita nell’interesse anche di altri soggetti e quindi anche nell’interesse ambientale e dell’impatto dell’impresa sulle comunità locali in cui essa !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

407 _{In questo senso C. ANGELICI, La società per azioni: principi e problemi, cit.}

Mentre i soci possono dunque decidere la messa in liquidazione, gli amministratori hanno l’esercizio dell’attività d’impresa come loro dovere e non possono cagionare la liquidazione, né porre in essere atti che la rendano inevitabile.

408 _{La dottrina internazionale ed esponenti politici da tempo sottolineano l’importanza teorica della}

considerazione dell’impatto della società sui terzi, senza tuttavia riuscire a coniugare compiutamente l’ambizione in regole pratiche. Si vedano le riflessioni di R. MONKS,N.MINOW,Watching the Watchers:

Corporate Goverance for the 21st Century, Oxford, 1996; J.P. HAWLEY, A.T. WILLIAMS,The Rise of Fiduciary Capitalism: How Institutional Investors Can Make Corporate America More Democratic,

Philadelphia, 2000; J.ARMOUR,J.N.GORDON, Systemic Harms and Shareholder Value, cit. Si veda altresì,

E. ELHAUGE, Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest, in New York Univ. L. Rev., 80, 2005, p. 733 ss., dove si legge che la «business judgment rule deference entails significant managerial discretion to sacrifice profits in the public interest»; contra questa posizione negli U.s.a. importanti decisioni giurisprudenziali quali Dodge v. Ford Motor Company, 170 NW 668 (Mich. 1919): «it is not within the lawful powers of a board of directors to shape and conduct the affairs of a corporation for the merely incidental benefit of shareholders and for the primary purpose of benefiting others»; o anche eBay

Domestic Holdings, Inc. v. Newmark, 16, Atlantic Reporter, 3d 1, p. 33: «Promoting, protecting, or

pursuing non-stockholder considerations must lead at some point to value for stockholders».

409 _{Così Cass., 24 agosto 2004, n. 16707, in Foro it., 2005, I, 1844 ss., con nota di L. NAZZICONE; in}

Giur. comm., II, 2005, p. 246 ss., con nota di F.SALINAS, Responsabilità degli amministratori, operazioni

infragruppo e vantaggi compensativi; nonché Ibidem, p. 406 ss., con nota di D. MONACI, Sindacato

opera.

Similmente, nel Regno Unito, vi è chi ha proposto la cosiddetta enlightened value maximization, poi consacrata dal legislatore nella Section 172 del Companies Act 2006 la quale attribuisce agli amministratori il dovere di promuovere il successo della società; gli amministratori nel gestire la società devono ossia promuovere «the success of the company for the benefit of its members as a whole». Nel perseguire l’equivalente, direi, del nostro interesse sociale, agli amministratori è altresì richiesto di adottare una prospettiva di lungo periodo e tenere in considerazione, tutta una serie di interessi “terzi” quale l’impatto dell’attività societaria sulla comunità e l’ambiente naturale410. Recita invero la norma: «and in doing so have regard (amongst other matters) to (a) the likely consequences of any decision in the long term, (b) the interests of the company’s employees, (c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others, (d) the impact of the company’s operations on the community and the environment, (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and (f) the need to act fairly as between members of the company», dove quell’inciso «amongest other matters» fa tuttavia pensare ad un elenco meramente esemplificativo, in quanto tale svuotando un po’ di significato l’elencazione. Ancora, nessun meccanismo di enforcement specifico è previsto nei confronti della Section 172, che ha dunque portata tutta interna all’organo amministrativo. È una sorta di consiglio che il legislatore muove agli amministratori di gestire la società nella consapevolezza del contesto in cui si inserisce. Disposizione che non pare quindi avere significati ulteriori, maggiormente cogenti e realmente volti a incentivare una gestione della società in modo maggiormente socio e eco sostenibile e responsabile411.

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410 _{Così M.C. JENSEN, Value Maximization, Stakeholders Theory, and the Corporate Objective}

Function, cit.

Sul punto cfr. anche V. CALANDRA BUONAURA, Responsabilità sociale dell’impresa e doveri degli

amministratori, in La responsabilità sociale dell’impresa., cit., p. 91 ss., in particolare pp. 110-111.

411 _{Per un commento alla Section 172 del Companies Act inglese si veda, per tutti, G. TSAGAS,}

Section 172 of the Companies Act 2006: Desperate Times Call for Soft Law Measures, in Shaping the Corporate Landscape, a cura di N. Boerger, C. Villiers, in corso di pubblicazione, disponibile a

1.3.

La gestione diligente: la diligenza come criterio di