Incentivi pubblici agli investimenti ambientali delle imprese: i c.d appalti verd

Dalla disamina che precede emerge come la disciplina di tutela dell’ambiente naturale vada oltre la tradizionale funzione sanzionatoria delle relative lesioni280, prevedendo disposizioni orientate da un’ottica premiale, che indirettamente incentivano l’imprenditore ad adottare scelte imprenditoriali più sostenibili. È questo il caso degli strumenti finanziari connessi alle performance ambientali, che stimolano l’imprenditore ad aderire a condotte “virtuose” nell’ottica della sostenibilità, come i cosiddetti Green !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

276 _{R. PISANI, supra.}

277 _{È immaginabile il caso in cui finanziamenti erogati allo scopo di rimuovere parte dei rischi}

ambientali, possano essere decisi fondamentalmente per migliorare la bontà delle relazioni di clientela della banca stessa. Si vedano E. MALINVAUD, Che cosa si deve intendere per finanza giusta, Roma, 2002;

e L.BECCHETTI,L.PAGANETTO, Finanza etica, Roma, 2003.

278 _{L’International Finance Corporation (IFC) è l’Agenzia della Banca mondiale competente per la}

promozione d’investimenti privati con caratteristiche di sostenibilità nei paesi in via di sviluppo.

279 _{Supra Para. 4.5, Il cosiddetto “bilancio ambientale”.}

Bonds281, e della disciplina relativa ai cosiddetti appalti verdi, ossia la tecnica di attribuire un punteggio aggiuntivo, per l’aggiudicazione di contratti pubblici, a imprese dotate di specifiche certificazioni dichiaranti il grado dell’impatto ambientale.

Con l’espressione “appalti verdi” – o green public procurement – si fa riferimento a quel sistema di strumenti giuridici finalizzati alla promozione dei meccanismi di «graduale integrazione degli interessi ambientali in materia dei contratti pubblici», così costituendo una tecnica di attuazione della responsabilità sociale dell’impresa282.

Tale sistema ammette, o persino incentiva, procedure d’assegnazione per gli acquisti da parte di pubbliche amministrazioni, che favoriscano prodotti e servizi con ridotto impatto ambientale (o sulla salute umana).

La previsione delle c.d. “clausole verdi”, che avvantaggiano i partecipanti che presentino prodotti o servizi “green”, fa sorgere delicate tensioni con il principio di libera concorrenza, di parità di trattamento e il divieto di discriminazione.

Proprio alla luce di questo complesso bilanciamento di principi, il percorso di consolidamento di tali tecniche a livello europeo è stato lungo e travagliato283.

Il codice dei contratti pubblici italiano (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) permette oggi di subordinare il principio di economicità a criteri ispirati a esigenze sociali, alla tutela della salute e, per quanto qui maggiormente rileva, alla protezione dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile, purché: (i) ciò sia coerente con l’oggetto dell’appalto e (ii) tali criteri siano espressamente menzionati nel capitolato. È il criterio !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

281 _{Strumenti finanziari emessi proprio al fine di finanziare progetti a sensibile impatto ambientale,}

emessi originariamente solo da istituzioni finanziarie sovranazionali, quali la Banca Mondiale o la Banca Europea per gli Investimenti, si stanno oggi diffondendo anche tra imprese private. Sono obbligazioni emesse in relazione a progetti “ecologici”, con un positivo impatto ambientale, ad opera dell’impresa finanziaria. Per maggiori informazioni si vedano le linee guida dell’International Capital Market Association, disponibili a https://www.icmagroup.org/Regulatory-Policy-and-Market-Practice/green- social-and-sustainability-bonds/green-bond-principles-gbp/.

282 _{A. ADDANTE, I c.d. appalti verdi nel diritto italo-europeo, in M. Pennasilico (a cura di),}

Manuale di diritto civile dell'ambiente, cit.

283 _{Avviatosi negli anni novanta con misure di soft law (quali il Libro Verde e il Libro Bianco}

adottati rispettivamente con COM(96) 583 e COM(98) 143) si è sviluppato grazie alla giurisprudenza della Corte di giustizia, cui ha fatto seguito un definitivo intervento del legislatore comunitario nel 2004 (Direttive 17/04/CE e 18/04/CE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali). È stata proprio l’opera interpretativa della Corte di Giustizia dell’UE ad aver per prima affiancato al tradizionale criterio del prezzo più basso, il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa integrato da parametri ambientali e sociali (cfr. in particolare, Corte giust. 17 settembre 2002, C-513/99 e sentenza 4 dicembre 2003, C-448/01).

“dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, definizione che ingloba altri parametri, ulteriori rispetto a quello del costo, tra i quali possono rientrare quelli ambientali ed ecologici284, se coerenti con l’oggetto dell’appalto. In particolare è possibile escludere l’aggiudicazione del contratto al miglior offerente laddove la sua proposta non rispetti gli obblighi imposti a livello di Unione Europea in materia ambientale.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non può, tuttavia, porsi mai in netto contrasto con i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione sopra menzionati. Sul punto, la Corte di Giustizia ha chiarito, in particolare, come l’imposizione nei bandi di gara di uno specifico marchio di sostenibilità configuri una violazione del principio di non discriminazione. L’amministrazione potrà, attraverso l’appalto, richiedere determinati requisiti volti a soddisfare i bisogni della collettività pubblica, come le esigenze di tutela ambientale, e potrà altresì includere caratteristiche ambientali, comprese le ecoetichettature, ma non potrà menzionare determinate fabbricazioni o provenienze, né far riferimento a un marchio o a un brevetto specifico285 . Determinate etichette si possono, quindi, legittimamente presumere come di per sé conformi alle necessità dell’appalto, ma ciascun partecipante potrà dimostrare che la propria soluzione è parimenti soddisfacente anche in mancanza di etichettatura, conformemente al cosiddetto principio di !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

284 _{Cfr. Art. 67, Direttiva 24/14/UE.}

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può riguardare tanto la fase strettamente pubblicistica della contrattazione, quanto quella privatistica, prevalentemente esecutiva. Nella prima fase, assume particolare rilievo l’individuazione discrezionale di specifiche tecniche, che consente all’ente di prescrivere, con riguardo all’oggetto individuato dal bando, che i concorrenti adottino un determinato metodo di produzione o sistema di gestione ambientale, anche facendo ricorso a sistemi di ecoetichettatura europea o multinazionale. Così A.ADDANTE, I c.d. appalti verdi nel diritto italo-europeo, cit.

285 _{Cfr. Corte di giustizia, 10 maggio 2012, C-368/10. La sentenza origina dal ricorso della}

Commissione avverso il Regno dei Paesi Bassi scaturito dal fatto che la provincia olandese di Noord- Holland aveva pubblicato nel 2008 un bando per la fornitura e gestione di macchine automatiche per la distribuzione di bevande calde e fredde di caffè e tè indicando nel bando, con l’intento di aumentare l’impiego di prodotti biologici e il commercio equo e solidale nelle forniture effettuate tramite tali macchinari, due marchi specifici, cui gli ingredienti dovevano essere conformi; in sede di risposta ai quesiti degli operatori interessati (durante il termine per presentare le offerte) aveva però ammesso anche marchi di qualità diversi purché basati sugli stessi criteri. Il Regno dei Paesi Bassi fu condannato in quanto, a parere della Corte di Giustizia, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare nel capitolato non già un marchio/ecoetichettatura particolari, bensì semmai le specifiche tecniche di essi, di modo da consentire agli offerenti di utilizzarne di equivalenti. Quest’ultimo riferimento è autorizzato, solo in via eccezionale, laddove non sia altrimenti possibile una descrizione sufficientemente precisa delle caratteristiche del bene da offrire. In tal caso dovranno, però, essere ammessi marchi o brevetti equivalenti.

equivalenza, la cui ratio si rinviene nella tutela della libera concorrenza.

Ancora, l’amministrazione pubblica – purché ciò sia coerente con l’oggetto dell’appalto, e nel rispetto del principio di proporzionalità – potrebbe richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti, come con riferimento al sistema europeo EMAS286.

Si osservi, infine, che la stazione appaltante sarà dotata di poteri di controllo, successivi all’aggiudicazione, sull’impresa appaltatrice, così da garantire anche in fase di esecuzione il rispetto degli standard ambientali richiesti durante la fase di selezione. Senza entrare eccessivamente nel dettaglio della disciplina in materia di cosiddetti “appalti verdi”, appare comunque evidente come il fenomeno indirettamente incentivi l’elaborazione di alternative eco-compatibili, indirizzando dunque lo sviluppo imprenditoriale (anche tecnologico) in direzione di soluzioni innovative per una gestione maggiormente ecologica dell’impresa287.

Concludendo così la ricognizione degli strumenti “premiali”, in senso lato, volti ossia più o meno direttamente ad incentivare una condotta imprenditoriale sostenibile a livello ambientale, pare emergere chiaramente una sempre più diffusa sensibilità ambientale che sta spingendo con forza crescente, sebbene in maniera ancora non univoca e chiara, per un diverso modo di concepire i rapporti tra strutture produttive e contesti territoriali e, pertanto, fra imprese (banche) e società.

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286 _{Si veda supra, Para. 4.3, Gli strumenti di certificazione dei prodotti dell’Unione Europea.} 287 _{Simili sistemi di “benefici condizionati” stanno emergendo anche a livello internazionale. Ad}

esempio, la Banca Mondiale ha redatto una serie di Guidelines – comprendenti anche il rispetto dell’ambiente e lo sviluppo sostenibile – che le permettono di analizzare la condotta degli Stati che finanzia, escludendoli da future collaborazioni in caso violino le linee guida. Su queste ed altri simili modelli di selective public procurements si veda INTERNATIONAL COUNCIL ON HUMAN RIGHTS POLICY

(ICHR), Beyond Voluntarism. Human rights and the developing international legal obligations of

companies, disponibile a

http://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/F7FA1F4A174F76AF8525741F006839D4- ICHRP_Beyond%20Voluntarism.pdf.

Con riferimento invece alla compatibilità di queste politiche con il diritto del commercio internazionale si veda K. ZEISEL, The Promotion of Human Rights by Selective Public Procurement under

International Trade Law, contributo al seminario “Transnational Corporations and Human Rights” diretto