4. Segue: il significato del concetto di partecipazione al fatto lesivo
4.1. Gli argomenti interpretativi ricavabili dal diritto penale
della fattispecie in esame (44), ossia la fonte della corresponsabilita` dei
182). Che i principi generali, fra i quali deve essere annoverata la regola del danno diretto, non possano semplicemente essere disattesi dall’interprete in mancanza di una specifica deroga legislativa pare confermato, inoltre, dal fatto che la riforma ha dovuto sancire in una norma espressa (art. 2497, 1 co., c.c.) la risarcibilita` del danno al valore ed alla redditivita` della partecipazione (che e` un danno diretto al patrimonio sociale). (43) Rispetto alla capogruppo, infatti, tale soluzione (derogatoria rispetto al prin- cipio ricavabile dagli artt. 2392 e 2395 c.c.) e` legittimata proprio dall’esplicita previsione dell’art. 2497, 1 co, c.c.
(44) Si puo` affermare che l’espressione ‘‘prendere parte’’ utilizzata dal legislatore della riforma costituisca il ‘‘criterio di conformita`’’ della fattispecie di responsabilita` solidale di cui all’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., intendendo per tale l’‘‘elemento essenziale della fattispecie’’ ovvero il criterio valutativo logicamente necessario per com-
concorrenti accanto alla capogruppo. Si impone, pertanto, di chiarire quale significato debba essere attribuito a tale lemma normativo, defi- nito atecnico da autorevole dottrina civilistica (45).
Come dimostrano gli studi penalistici, il problema della tipizza- zione (ossia dell’individuazione) del contributo di partecipazione si pone ogniqualvolta il legislatore preveda una responsabilita` da con- corso, dato che essa, normalmente, e` prevista in una fattispecie dai contorni indefiniti, in quanto chiamata ad assolvere una funzione estensiva della punibilita` (46). A tale regola non fa eccezione la previ-
sione in esame, che risulta essere stata formulata in termini estrema- mente ampi e generici, tali da conferire alla norma un’ampia portata applicativa.
Il concetto di illecito civile e` scomposto dalla giurisprudenza teo- rica e pratica negli elementi della condotta e dell’evento dannoso, fra loro legati dal nesso causale (c.d. causalita` materiale). Laddove l’e- vento lesivo previsto dalla norma sia unico, come nel caso della dispo- sizione in esame (v. sopra), le plurime, differenti condotte ad esso collegate danno origine a serie causali convergenti verso lo stesso.
Questo fenomeno della realta` fattuale e` stato tipizzato, a livello di costruzione della fattispecie normativa astratta dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., con l’espressione ‘‘prendere parte’’. I co-reponsabili partecipano al fatto lesivo tramite la realizzazione di una con-causa, di una condotta eziologicamente concorrente alla lesione degli interessi dei soci minoritari e dei creditori della societa` eterodiretta. A livello intuitivo, non si vede, infatti, in quale altro modo debba intendersi il significato del lemma normativo utilizzato dal legislatore, se non come realizzazione di un contributo causalmente efficiente alla produzione dell’evento, che per espressa previsione normativa e` unitario (47). Per-
piere il giudizio di conformita` o difformita` del fatto alla fattispecie. Il criterio di confor- mita` e` modo di selezione e combinazione di eventi nell’unico fatto giuridicamente rile- vante e quindi di costruzione della realta` normativa. Cosı` in relazione all’art. 2055 c.c. Orlandi, La responsabilita` solidale, cit., 127.
(45) Castronovo, La nuova responsabilita`, cit., 190.
(46) V., per limitarsi ai contributi piu` recenti Pelissero, Il contributo concor- suale fra tipicita` del fatto ed esigenze di commisurazione della pena. Paradigmi teorici e modelli normativi, in Studi in onore di Marinucci, a cura di Dolcini-Paliero, II, 2006, 1642 ss.
(47) Sulla base di quanto fin qui rilevato e` possibile affermare che il 2 co. del- l’art. 2497 c.c., costituisce una fattispecie nella quale la configurabilita` di un evento lesivo unitario, a prescindere dalle diverse teorizzazioni proposte al riguardo dalla dot- trina e dalla giurisprudenza civilistica, risulta pacifica, discendendo cio` dall’espressa pre- visione legislativa. Non mi sembra che l’espressione utilizzata dal legislatore per indivi- duare l’elemento costitutivo della fattispecie di cui al 2 comma (‘‘abbia preso parte al fatto lesivo’’) si attagli ai casi che la dottrina civilistica ha considerato problematici al fine di determinare l’esistenza dell’unico fatto dannoso e, quindi, di applicare la respon- sabilita` solidale, cioe` quelli in cui si abbiano condotte che danno origine a sequenze causali diverse che si concludono in accadimenti diversi (V. Gnani, La responsabilita`
tanto, la co-imputazione del medesimo evento di danno e del conse- guente onere risarcitorio prevista dalla norma in esame e`, in prima istanza, conseguenza della sua co-determinazione causale.
Occorre, peraltro, rilevare che l’utilizzo del concetto di parteci- pazione in funzione della co-imputazione di un determinato evento lesivo unico ad una pluralita` di soggetti, se certamente puo` dirsi atec- nico rispetto alla disciplina civilistica, non deve considerarsi tale in relazione al diritto penale, nel quale la figura della partecipazione con- corsuale e` stata oggetto di un approfondito dibattito. Dunque, dal diritto penale e` possibile trarre qualche ulteriore indicazione capace di orientare l’interprete nella ricostruzione del lemma normativo utilizzato nell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c.
Nel fare riferimento alla riflessione della dottrina penalistica in merito al concetto di partecipazione (48), si nota come a partire dagli
anni ’60 del novecento siano state elaborate teorie che propongono delle soluzioni non eziologiche al fine di individuare le condotte atipi- che penalmente perseguibili ai sensi dell’art. 110 c.p.: la concorsualita` viene ricostruita come fenomeno non necessariamente avente fonda- mento causale. Piu` precisamente, sotto l’influenza delle riflessioni svolte dalla dottrina tedesca, numerosi autori sono giunti — sebbene seguendo percorsi argomentativi differenti — alla conclusione secondo la quale le condotte partecipative penalmente rilevanti non necessaria- mente debbono aver costituito un antecedente eziologicamente indi- spensabile al fatto di reato realizzato in concorso (49).
La dottrina piu` recente, tuttavia, ha recuperato e riaffermato il concetto di partecipazione come concorso di cause (50). Intanto in consi-
derazione del dato normativo recepito nel codice penale: a differenza che
solidale, cit., 157). In tale caso, infatti, dove sarebbe la partecipazione al fatto lesivo di cui parla la legge?
(48) V. per un’ampia rassegna Coco, L’imputazione del contributo causale ati- pico, Napoli, 2008, 55 ss.
(49) Si sta trattando della funzione c.d. di produzione di tipicita` svolta dal crite- rio condizionalistico, vale a dire la funzione di tipizzazione delle condotte penalmente perseguibili a titolo di concorso. V. Insolera, Problemi di struttura nel concorso di persone nel reato, Milano, 1986, 23 ss.
(50) Coco, L’imputazione, cit., passim e 204 ss.; Antolisei, Manuale di diritto penale, Milano, 2003, 553; Pelissero, Il contributo, cit., 1643, il quale afferma che la tipicita` del contributo concorsuale non puo` prescindere dall’utilizzo del parametro cau- sale, il quale e` l’unico in grado di assicurare un’imputazione del fatto proprio nel conte- sto della realizzazione plurisoggettiva, che e` il minimo richiesto ai fini del rispetto del- l’art. 27, comma 1 Cost. nell’ambito della realizzazione monosoggettiva del fatto. La tipizzazione del contributo concorsuale richiede sempre, cioe`, l’individuazione del nesso di collegamento con il fatto; Azzali, Concorso di persone. La prospettiva causale, in Studi in onore di Marinucci, II, Milano, 2006, 1351 ss.; piu` risalenti nel tempo i con- tributi di Delitala, Le dottrine generali del reato nel progetto Rocco, in Diritto penale. Raccolta degli scritti, I, Milano, 1976, 311 ss.; Frosali, L’elemento oggettivo del con- corso di persone nel reato, in Arch. pen., 1945, I, 631.
in Germania — ordinamento nel quale le ricostruzioni a-causali della partecipazione hanno avuto origine — in Italia la teoria della condicio sine qua non per spiegare la cuasalita` e` legge, in forza degli artt. 40 e 41 c.p. D’altro canto, nell’art. 110 c.p., che detta la normativa generale del concorso, ‘‘non si aggiunge alcunche´ di specializzante [e dunque di de- rogatorio] rispetto alle regole dettate per l’esecuzione monosogget- tiva’’ (51). In secondo luogo, poi, la definizione della partecipazione
come concorso di cause deve essere preferita in base ad una ricostru- zione costituzionalmente orientata del medesimo concetto, che, se inteso in senso a-causale per i partecipi, ma non per l’autore — la cui condotta deve necessariamente essere causale nel senso dell’art. 40 c.p. —, pone seri dubbi di violazione dell’art. 3 della Cost., per il trattamento sanzio- natorio piu` severo, cui i primi vengono ad essere sottoposti (52).
Inoltre, tale tesi ha recente ricevuto l’avallo ache delle SS.UU. della Cassazione (53), le quali hanno confermato proprio l’utilizzo del
criterio condizionalisitico nell’accertamento e spiegazione del concorso di persone nel reato, cosı` respingendo le teorie — precedentemente recepite anche in giurisprudenza — che propongono delle soluzioni non eziologiche al fine di individuare le condotte atipiche penalmente perseguibili ai sensi dell’art. 110 c.p.
Infine, gli stessi compilatori del codice penale sembrano aver concepito il fenomeno concorsuale alla stregua di un concorso di cause.
In particolare, nella relazione al progetto di codice penale si legge che ‘‘il criterio di un’eguale responsabilita` per tutte le persone che sono concorse nel reato e` in diretta dipendenza del principio (del) concorso di cause nella produzione dell’evento: ...anche nell’ipotesi che il fatto sia stato oggetto di attivita` di piu` persone, l’evento deve essere messo a carico di tutti i concorrenti che, con la propria azione, con- tribuirono a determinarlo’’ (54). Per concludere che ‘‘traducendo in
norma giuridica questa realta` di fatto, e` dato affermare che le azioni... che sboccano tutte al medesimo risultato, costituito dall’evento deb- bono essere, per cio` stesso, legate tra loro da un vincolo di solidarieta`, per cui non soltanto tutti coloro che le hanno poste in essere debbono
(51) Coco, L’imputazione, cit., 88, ove a pag. 135 ss. ove un’ampia confutazione degli argomenti che la dottrina contraria ha addotto a favore delle tesi non-causali; Azzali, Concorso di persone, cit., 1350, il quale, ugualmente correla gli artt. citati nel testo con l’art. 110 c.p. per quanto concerne la struttura oggettiva del concorso di persone nel reato.
(52) V. Coco, L’imputazione, cit., 250-251.
(53) Cass., SS.UU., 12 luglio 2005, Foro it., 2005, 86 ss.
(54) Rocco, Relazione al progetto definitivo del Codice penale in Lavori prepa- ratori del Codice penale e del Codice di procedura penale, vol. V, Roma, 1929, 165.
rispondere dello stesso delitto, ma a ciascuno di essi deve essere attri- buita... la responsabilita` dell’intero’’ (55).
In sostanza, dunque, la dottrina penalistica piu` recente ritiene che la responsabilita` a titolo di concorso presuppone:
— che ciascun concorrente ‘‘arrechi un contributo personale alla realizzazione del fatto delittuoso’’;
— e che dal punto di vista del contributo arrecato, questo debba consistere in una ‘‘forma di influsso, pur sempre causale...’’ (56).
E` evidente, dunque, che la riflessione svoltasi in ambito penali- stico induce a ritenere che l’espressione ‘‘prendere parte’’ di cui all’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., si riferisca alle condotte costituenti un antecedente causale della violazione dei principi di corretta gestione societari e imprenditoriale (57).
4.2. ...e quelli ricavabili dal microsistema della responsabilita` nel gruppo.
Il riferimento dell’espressione ‘‘prendere parte’’ al nesso causale fra le condotte dei concorrenti e l’evento lesivo decritto al 1 co. del- l’art. 2497, c.c. sembra confermato anche da un raffronto fra la fatti- specie di responsabilita` in esame e quella che sanziona i beneficiari consapevoli dell’abuso di eterodirezione. L’elemento che le differen- zia (58) pare dover essere individuato nel diverso rapporto in cui i
rispettivi responsabili si pongono rispetto al compimento dell’abuso di direzione e coordinamento. La responsabilita` dei beneficiari deve ap- plicarsi a quanti, limitandosi ad avvantaggiarsi dell’attivita` di direzione e coordinamento contra legem nella consapevolezza del suo carattere abusivo, abbiano tuttavia mantenuto un atteggiamento ‘‘in un certo
(55) Appiani, Relazione al progetto definitivo del Codice penale, in Lavori prepa- ratori del Codice penale e del Codice di procedura penale, vol. IV, Roma, 1929, 92.
(56) Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2009, 461. (57) L’utilizzo della riflessione compiuta dalla scienza penalistica per ricostruire il concetto di partecipazione, cui il legislatore ha attribuito rilievo normativo anche nella fattispecie di cui all’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., non deve essere considerato inappropriato. Intanto perche´ l’estendibilita` di norme di diritto penale per la disciplina dell’illecito civile e` pacificamente ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza sotto molteplici profili, fra i quali, il piu` importante e` certamente quello del nesso di causalita` con riferimento agli artt. 40 e 41 c.p., che — si e` detto — ha un’importanza determi- nante ai fini della ricostruzione del concetto di partecipazione (fra i molti riferimenti giurisprudenziali v. Cass., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 576, in Cass. pen., 2009, 1, 69). D’altro canto autorevole dottrina ha riconosciuto che la nozione di concorso di piu` persone nel medesimo illecito e` comune al diritto penale e al diritto civile (Candian, Nozioni istituzionali di diritto privato, Milano-Varese, 1953, 128; Corrado, La sommi- nistrazione, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, VII, Torino, 1954, 241 ss.). (58) Si consideri che le due fattispecie di responsabilita` sono distinte dallo stesso legislatore, rendendole oggetto di due previsioni diverse.
senso passivo’’ (59). Nella fattispecie di chiusura del microsistema della
responsabilita` nel gruppo manca infatti la previsione, quale elemento costitutivo della fattispecie, di un contributo causalmente efficiente alla produzione del danno da parte del soggetto responsabile (60). E` logico
allora affermare che tale elemento deve essere compreso nella fattispe- cie di responsabilita` di ‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto le- sivo’’, in modo da fondare sullo stesso la distinzione — sancita espres- samente dalla formulazione letterale della disposizione — fra le due fattispecie di responsabilita` previste dal comma 2 dell’art. 2497 c.c.
D’altronde, in relazione ad un fatto illecito, qual e` indubitabil- mente quello fonte della responsabilita` di ‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo’’, ‘‘l’esigenza di uno specifico nesso di causalita` tra il fatto e il danno assume un chiaro significato normativo, poiche´ si deduce da univoche indicazioni del sistema (artt. 40 e 41 del c.p., 1227, I co., 2043 e 2056 c.c.)’’ (61). E`, quindi, naturale che tale elemento valga
a caratterizzare tale fattispecie, differenziandola da quella, diversa, previ- sta dall’ultima parte della medesima proposizione normativa.
Alla luce di cio` risulta confermato quanto gia` indotto dalla rico- struzione del concetto di partecipazione proposto nel diritto penale: l’espressione ‘‘prendere parte’’ (62) allude ad un contributo causal-
mente rilevante rispetto alla realizzazione dell’evento lesivo per i soci minoritari e i creditori della societa` eterodiretta.