La ricerca, tramite l’interpetazione sistematica, della

dall’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c.

E` attinente con il problema del bilanciamento dei contrapposti interessi del beneficiato e dell’impoverito e quindi, in definitiva, con l’individuazione della ‘‘giusta causa’’ del trasferimento patrimoniale un’ulteriore questione: quella dell’arricchimento imposto. La dottrina civilistica classifica con tale espressione le ipotesi in cui, in assenza di rapporti contrattuali, l’arricchimento si produce per iniziativa unilate- rale dell’impoverito, non essendo ‘‘voluto ne´ preventivabile’’ da parte dell’arricchito (63_).

Si tratta di un’ipotesi a fronte della quale la dottrina civilistica ha intuito la necessita` di contemperare la tutela dell’impoverito con quella dell’arricchito (e in particolare della sua liberta` di rifiutare il vantag- gio) (64_{), imponendo, al fine dell’utile esperimento dell’azione, un re-}

quisito ulteriore a quelli previsti dalla disciplina generale, in linea di massima consistente nel fatto che l’accipiens abbia acconsentito alla prestazione, o l’abbia consapevolmente ricevuta, o ne abbia tollerato l’esecuzione (65_).

Proprio tali considerazioni relative all’arricchimento imposto, consentono di ricostruire sistematicamente il significato del requisito della ‘‘consapevolezza’’ prescritto dall’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. Quest’ultima deve intendersi come effettiva conoscenza — da parte del beneficiario — dell’esercizio contra legem (cioe` contrario ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale) della dire- zione unitaria dal quale deriva il vantaggio e, quindi, del carattere lesivo di quest’ultimo per una componente del gruppo (66_{). La previ-}

(63_{) Questa la definizione fornita da Albanese, Ingiustizia, cit., 264-265; in} senso analogo Astone, L’arricchimento, cit., 175.

(64_{) Trimarchi, L’arricchimento, cit., 10-11, per il quale, applicando semplice-} mente la disciplina degli artt. 2041 e 2042 c.c., si creerebbe una situazione reciproca a quella dell’espropriazione: l’azione di arricchimento attribuirebbe al danneggiato un di- ritto di espropriazione, in quanto si imporrebbe all’arricchito il pagamento di una somma di denaro contro l’attribuzione di altra utilita` (mentre nell’espropriazione si impone la privazione di una cosa contro il pagamento di un’indennita` in denaro); Gallo, L’arric- chimento, cit., 83, il quale afferma che, diversamente, ‘‘chiunque potrebbe andare in giro per la citta` effettuando sevizi di vario genere... sicuro poi di ottenere il corrispettivo’’; Goff of Chieveley and Jones, The law of restitution, London, 1993, 16. Favorevole a valorizzare gli stati soggettivi dell’impoverito e dell’arricchito anche Breccia, L’arricchi- mento, cit., 1015.

(65_{) Albanese, Ingiustizia, cit., 266; Astone, L’arricchimento, cit., 176.} (66_{) Libonati, L’impresa, cit., 287; Badini-Confalonieri, Ventura, Sub art.} 2497, cit., 2171, i quali intendono il requisito della consapevolezza come ‘‘conoscenza della provenienza del vantaggio da un’azione pregiudizievole. In altre parole un elemento psicologico piu` debole rispetto al dolo ed alla colpa (del resto configurabili solo con riferimento alla condotta illecita), ma pur sempre dato dalla coscienza di beneficiare dell’atto illecito altrui’’; Dal Soglio, Sub art. 2497,cit., 2335. Si consideri l’esempio dei

sione di tale elemento soggettivo trova la propria giustificazione nel- l’imposizione, da parte del legislatore, di un requisito ulteriore rispetto a quelli richiesti per l’esperibilita` dell’azione generale ex art. 2041 c.c. Pertanto, la scelta legislativa recepita nel comma in esame sembra ac- cedere all’opinione dottrinaria appena ricordata in relazione all’arric- chimento imposto (67_{): il requisito della consapevolezza vale a limitare}

i casi nei quali i legittimati attivi possono esperire il rimedio, e quindi incide sul contemperamento degli interessi contrapposti di questi ul- timi e del beneficiario.

Cosı` interpretata, la consapevolezza non puo` considerarsi ele- mento ‘‘eccentrico’’ che vale a differenziare la disciplina del rimedio restitutorio in esame da quella dell’azione di arricchimento senza causa (68_{). Seppure si ritenga estraneo qualunque requisito soggettivo}

alla disciplina dell’azione di cui all’art. 2041 c.c., numerose sono, pero`,

soci minoritari della holding: ‘‘puo` dubitarsi che gli stessi siano tenuti all’indennizzo sol perche´ nelle comunicazioni sociali viene loro indicata la presenza di un vantaggio deri- vante da una data operazione, qualora manchino ulteriori informazioni idonee a rendere percepibile anche il pregiudizio per la societa` controllata’’ (Badini-Confalonieri, Ven- tura, Sub art. 2497, cit., 2171). A proposito del carattere consapevole dell’arricchi- mento e` stato sostenuta l’opportunita` di ricostruire la responsabilita` dei beneficiari in termini obiettivi, in quanto l’uso dell’avverbio consapevolmente, se riferito ad una so- cieta`, non puo` alludere ad un presupposto soggettivo, inteso come modo d’essere della volonta`, se non come fictio iuris. Pertanto — si e` sostenuto — sembra piuttosto da riferire ad un carattere obiettivo dell’attivita` d’impresa, strutturata in modo da profittare dello svantaggio di cui soffre simmetricamente l’altra societa`. Un’attivita` d’impresa pro- grammata in modo tale che alcune societa` profittino dei vantaggi ai danni di altre so- cieta`, fa sı` che le prime beneficiano consapevolmente (vale a dire in modo non casuale ed occasionale, bensı` come effetto di una programmazione ad hoc delle rispettive attivita` d’impresa in quanto ‘‘integrate’’ in gruppo), sı` da essere poi obiettivamente responsabili. Cosı` Niutta, La novella, cit., 405-406. L’opinione, sebbene interessante, pare partire da una premessa errata, ossia dalla constatazione che non sarebbe appropriato interpretare il requisito della consapevolezza come elemento soggettivo. Innanzitutto, una simile inter- pretazione in chiave obiettiva della consapevolezza vale soltanto nell’ipotesi in cui il requisito si riferisca ad una societa`, non se riferito ad una persona fisica, che potrebbe benissimo essere responsabile ai sensi dell’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. (per es. il socio della capogruppo). Inoltre, la dottrina ha ampiamente mostrato come le norme che va- riano i loro effetti a seconda che il destinatario versi o meno in uno stato soggettivo debbano, senza discussione, trovare applicazione anche nei confronti delle societa`, ben- che´ sfornite di sapere proprio. Al riguardo vale il principio secondo il quale alle societa` sono imputabili gli effetti dello stato di scienza, mala fede o dolo della persona fisica che ha agito in loro nome, sia essa rappresentante organico o volontario. Cfr. M. Campo- basso, L’imputazione di conoscenza nella societa`, Milano, 2002, 1 e 229.

(67_{) In generale v. Albanese, Ingiustizia, cit., 265, il quale afferma che in caso} di arricchimento imposto ‘‘si potra` esperire l’azione di arricchimento esclusivamente ove si dimostri... che l’accipiens... l’abbia [la prestazione] consapevolmente ricevuta’’ (cor- sivo aggiunto).

(68_{) In questo senso v. Guizzi, Partecipazioni qualificate, cit., 256. Non condi-} visibile pare anche l’opinione di Castronovo, La nuova responsabilita`, cit., 161, il quale afferma che in presenza di un approfittamento consapevole vi e` comunque un concorso alla realizzazione del fatto lesivo. In realta`, sono numerose le ipotesi previste dal codice nelle quali il ricorrere dell’elemento soggettivo non fa venir meno la loro riconducibilita` al principio dell’arricchimento ingiustificato.

le ulteriori norme del codice — applicazioni specifiche del principio generale di arricchimento ingiustificato ad ipotesi in cui questo risulta ‘‘imposto’’ — nelle quali il legislatore ha condizionato la nascita del- l’obbligo di indennizzo al ricorrere di un particolare stato soggettivo del beneficiato (69_).

Naturalmente, spiegare il significato del requisito della consape- volezza, riferendosi all’elaborazione della dottrina civilistica relativa all’arricchimento imposto, risulta agevole nei casi in cui il vantaggio derivi dall’iniziativa unilaterale della societa` dominata-impoverita. In tali frangenti, infatti, laddove non fosse stato prescritto il requisito soggettivo, l’attribuzione da parte del legislatore dell’azione indennita- ria ai soci e ai creditori della societa` impoveritasi produrrebbe le me- desime conseguenze inique che la dottrina ha avuto modo di rilevare a proposito di un arricchimento non voluto ne´ preventivabile da parte dell’arricchito.

Ma anche quando il vantaggio infragruppo consegua ad un’ope- razione contrattuale, la necessaria presenza, a tal fine, del consenso prestato dall’arricchito non sembra sufficiente ad escludere il carattere imposto del beneficio e, dunque, ad inficiare la spiegazione proposta in merito alla necessita`, per la nascita dell’obbligo restitutorio, della con- sapevolezza.

Non deve dimenticarsi, infatti, che il contratto infragruppo si realizza in attuazione di una strategia gestoria decisa dalla holding e a cui sono assoggettate le societa` dominate. Conseguentemente, la com- ponente del gruppo avvantaggiata, pur prestando il consenso alla con- clusione del contratto, non partecipa all’operazione spontaneamente, ma esegue gli indirizzi gestori imposti dalla capogruppo nell’esercizio della direzione unitaria. Quindi, il suo arricchimento puo` considerarsi imposto dalla capogruppo, perche´ conseguente all’attuazione di diret- tive da essa determinate, senza che le societa` dominate possano inci- dere sul relativo contenuto.

L’ottica dell’arricchimento imposto appare utile, inoltre, per spie- gare la necessita` del requisito soggettivo anche nei confronti di coloro che, pur non essendo direttamente parti dell’operazione infragruppo, acquisiscano un vantaggio indiretto. Come gia` rilevato, si trattera`, in genere, dell’arricchimento a favore di una delle societa` del gruppo (compresa la capogruppo), che ridonda, in virtu` del rapporto parteci- pativo o organico, a vantaggio del socio o degli amministratori. Anche in questo caso si puo` parlare di un arricchimento che prescinde dalla

(69_{) A parte l’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c., le norme in cui, a fronte di un} arricchimento imposto, occorre la presenza di un requisito ulteriore, rispetto a quelli sufficienti ai sensi della disciplina generale sono, per esempio, gli artt. 1592, 1593, 2031, 2 co., c.c. V. per un’esauriente rassegna Astone, L’arricchimento, cit., 175 ss.

volonta` del beneficiato, posto che l’incremento patrimoniale consegue, automaticamente, al rapporto (partecipativo o gestorio) intercorrente con il beneficiario diretto. L’elemento soggettivo evita cosı` che la per- seguibilita` dell’arricchito in via mediata — soluzione preferibile, come detto, in considerazione della ratio dell’art. 2497, c.c. — determini risultati iniqui (70_).

Al contrario, invece, il riferimento alla figura dell’arricchimento imposto non pare idoneo a spiegare la prescrizione della consapevo- lezza di chi abbia tratto beneficio dall’attivita` di eterodirezione abusiva quando quest’ultimo sia un terzo estraneo alla struttura di gruppo. Poiche´ tale soggetto non e` sottoposto all’attivita` di direzione e coordi- namento, se costui contrae a condizioni particolarmente vantaggiose con una delle societa` dominate, lo fa nel pieno esercizio della propria liberta` negoziale; pertanto l’arricchimento eventualmente conseguito non puo` dirsi imposto.

In tale evenienza, allora, il requisito della consapevolezza puo` essere spiegato rilevando che perseguire il terzo avvantaggiato dal con- tratto stipulato con una societa` eterodiretta, ma ignaro del fatto che il comportamento negoziale della controparte consegue ad un’attivita` di direzione e coordinamento abusiva, determinerebbe delle conseguenze inique. In tal modo, infatti, si sacrificherebbero — nella prospettiva del soggetto estraneo al gruppo — i valori della certezza dei traffici e dell’affidamento sulla validita` ed efficacia del contratto, oltre a quelli individuati dalla dottrina civilistica nell’identificare comunque nell’atto di autonomia privata la giusta causa dell’attribuzione patrimoniale (71_).

D’altra canto, pero`, non si puo` negare che, limitandosi ad attri- buire rilievo esclusivo a queste ultime istanze, verrebbero inevitabil- mente ad essere sacrificate le esigenze di tutela che devono ritenersi sottese alla fattispecie di responsabilita` in esame. Pertanto, la soluzione interpretativa piu` equilibrata — in assenza di qualsivoglia indicazione ricavabile dalla lettera della norma — pare essere quella che, da un lato, ammette l’esperibilita` dell’azione ex art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. a fronte di un arricchimento derivante dall’eterodirezione abusiva anche se conseguito nell’ambito di un rapporto contrattuale, in modo da non circoscriverne eccessivamente la funzione di tutela (72_{); e dal-}

l’altro, coniuga tale possibilita` con la salvaguardia dei valori connessi

(70_{) Tale dovrebbe considerarsi la possibilita` di agire contro un soggetto che non} ha modo di evitare il beneficio a suo favore.

(71_{) V. sopra.}

(72_{) Abbiamo gia` rilevato sopra che l’inaccettabilita` della qualificazione del con-} tratto di per se´ come giusta causa dell’arricchimento nel caso dell’azione ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., consegue ad un’interpretazione teleologica della medesima disposi- zione. Il significato del requisito della consapevolezza deve quindi essere ricostruito par- tendo da tale assunto.

al contratto stipulato dal soggeto estraneo al gruppo, escludendone la legittimazione passiva se in buona fede rispetto alll’attivita` contra le- gem da cui trae origine il proprio vantaggio. In pratica, l’effettiva co- noscenza da parte del beneficiario che il proprio arricchimento conse- gue all’esercizio dell’eterodirezione contraria ai principi di corretta ge- stione societaria e imprenditoriale e` l’elemento capace di qualificare il vantaggio economico a danno della societa` dominata come non giusti- ficato da un interesse meritevole di tutela, nonostante esso si fondi su un contratto.

Pertanto, si puo` concludere che, nell’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c., la consapevolezza

— limita l’ampia capacita` espansiva della previsione di responsa- bilita` dei beneficiari (73_{), escludendo dal relativo ambito di applica-}

zione i soggetti arricchitisi in buona fede (74_);

— e, dunque, contempera la tutela dell’impoverito (rectius, dei suoi soci e creditori) con quella di chi ottiene una vantaggio, o in quanto questo prescinde dalla sua volonta` (c.d. arricchimento imposto) o in quanto costui, quale parte di un contratto con l’eterodiretta, e` portatore di interessi, che appare iniquo sacrificare a prescindere dal suo stato soggettivo di mala fede (c.d. principio fraus omnia corrum- pit, nell’ipotesi del terzo estraneo al gruppo).

2.4.3. Il rilievo, ai fini dell’esperibilita` dell’azione indennitaria