Segue: gli spunti ricavabili dagli artt 2497-bis e ter c.c

zione normativa dell’art. 2497-ter.

L’importanza di questa disposizione ai fini della ricostruzione del significato del lemma ‘‘esercizio dell’attivita` di direzione e coordina-

(183_{) Niutta, La novella, cit., 399, che rileva come il fondamento dell’azione ex} art. 2497, c.c. risiede nell’effettivo esercizio dell’impresa di ‘‘gruppo’’ e pertanto puo` essere ascritta al genus della responsabilita` d’impresa.

(184_{) Oppo, Principi, in Tratattato di diritto commerciale, diretto da Buonocore,} sez. 1, tomo I, Torino, 2001, 20.

(185<sub>) Cosı` Cariello, Dal controllo, 55. In senso analogo v. anche le osservazioni</sub> di Libonati, Il gruppo insolvente, cit., 269; e ante riforma, Rondinone, Esercizio della direzione unitaria ed acquisto della qualita` di imprenditore commerciale, in Giur. comm., 1991, II, 417; Marchetti, Sul controllo e sui poteri della controllante, in I gruppi di societa`, Atti del convegno internazionale di studio, AA.VV., Milano, 1996, 1557, il quale afferma che ‘‘l’esercizio... di direzione sulla controllata inevitabilmente attrae la scelta in ordine al se al quando al come attuare la direzione unitaria nell’ambito delle scelte di gestione.

(186_{) Nel testo si mutua la terminologia proposta dalla scienza penalistica in} relazione all’istituto del concorso di persone nel reato. Cfr. Roxin, Ta¨therschaft und Tatherrschaft, Berlin-New York, 1984, 127, in merito alla definizione di Tatherrschaft. Al parallelo con il concetto di signoria sul fatto di matrice penalistica induce il modo in cui la dottrina commercialistica ha definito i responsabili ai sensi del 1 co. dell’art. 2497 c.c., ossia come ‘‘artefici dei processi decisionali’’ (Cariello, Dal controllo, cit., 56) concernenti la direzione del gruppo.

mento’’ deriva dal rapporto che essa stabilisce — in una delle poche norma di organizzazione del capo IX — tra le direttive della capo- gruppo e i doveri degli amministratori delle societa` eterodirette. Deter- minando i caratteri dell’influenza esercitata dalla capogruppo, e` possi- bile anche definire i contorni della responsabilita` che ad essa consegue, qualora risulti abusiva (187_).

Alla disposizione in esame e` stato attribuito un rilievo decisivo per sostenere l’abdicazione da parte degli amministratori delle societa` eterodirette all’autonomia di giudizio di cui costoro godono in merito alla gestione sociale nella societa` monade e per riconoscere un con- creto e penetrante potere giuridico di ingerenza della holding in ordine alla gestione delle dominate.

La lettera della norma, letta in parallelo con l’art. 2391, comma 2, c.c. (applicabile alla societa` monade), evidenzia che sugli ammini- stratori delle societa` figlie grava un obbligo di mera ricognizione ana- litica degli interessi che hanno inciso sulla decisione gestoria, quando questa non sia presa autonomamente dagli stessi, bensı` influenzata dall’ente esercente l’attivita` di direzione e coordinamento (188_{). L’art.}

2497-ter prescrive qualcosa di meno rispetto all’art. 2391 c.c. se non altro in relazione al giudizio di merito che l’amministratore della so- cieta` eterodiretta e` tenuto ad effettuare prima di attuare la direttiva: nella prima disposizione il legislatore rinuncia ad imporre agli ammini- stratori della societa` eterodiretta la valutazione della convenienza del- l’operazione e, quindi, della sua compatibilita` con l’interesse sociale prevista invece nella seconda.

Tale diverso contenuto precettivo della norma in materia di mo- tivazione delle decisioni nel gruppo e` stato ritenuto inspiegabile se non riconoscendo alla societa` che esercita l’attivita` di eterodirezione un potere determinante e giuridicamente vincolante rispetto alla condu- zione degli affari delle singole societa` del gruppo.

L’esegesi dell’art. 2497-ter, pertanto, conferma quanto rilevato in merito al carattere decisivo e determinante che il comportamento san- zionato dal 1 comma, dell’art. 2497 c.c assume nei processi decisionali concernenti la gestione del gruppo (189_).

(187<sub>) V. Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 201, il quale afferma che ‘‘tra potere</sub> (della capogruppo) e responsabilita` sussiste uno stretto rapporto di indipendenza’’.

(188<sub>) Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 201 ss., al quale si rimanda per la rico-</sub> struzione del potere ‘‘supplementare’’ della capogruppo. L’autore in particolare riconosce a pag. 224-225 che ‘‘tra la motivazione di cui all’art. 2391, comma 2, c.c., per la societa` monade e quella ex art. 2497-ter c.c., per la societa` soggetta a direzione e coordinamento passa la stessa differenza che intercorre fra la giustificazione della convenienza di una decisione presa in proprio e un’attestazione... della legittimita` di una decisione presa da altri’’ (corsivi aggiunti).

(189_{) Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 215, il quale afferma che ‘‘la nuova disci-}

Qualche spunto a favore della ricostruzione proposta del lemma ‘‘esercizio dell’attivita` di direzione e coordinamento’’ puo` essere tratto, inoltre, dall’art. 2497-bis. Si e` rilevato, infatti, che la ratio della disci- plina pubblicitaria e` quella di rendere noto a chi entra in contatto con la dominata che la sua attivita` e` riconducibile ad un ambito piu` vasto, costituito dall’impresa di gruppo, la cui strategia e` determinata dalla holding. Questa, infatti, esercita poteri tali da incidere in maniera pe- netrante sugli obiettivi e sulla gestione della eterodiretta.

Ma allora la ratio dell’art. 2497-bis conferma ‘‘l’allocazione [presso la holding] di un vasto potere decisionale che, proprio per il suo essere tale, acquista per chi venga ad interagire a vario titolo ... con la societa` una rilevanza qualitativamente diversa dalla conoscenza di chi sia il socio di controllo’’ (190_).

9.3. La ricostruzione delle condotte sanzionabili ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. I contributi in fase di elaborazione dell’eterodirezione abusiva.

La ricostruzione appena effettuata dei tratti caratterizzanti l’eser- cizio dell’attivita` di direzione e coordinamento — e della responsabilita` conseguente al suo abuso — consente di concludere che la disposizione ex art. 2497, 1 co., c.c. costituisce il referente normativo della distinta rilevanza, ai fini sanzionatori, delle manifestazioni di esercizio dell’at- tivita` di direzione e coordinamento espressive di una sua effettiva di- sponibilita` (191_).

Una volta determinati i connotati, sotto il profilo della condotta, della fattispecie di cui al 1 comma, dell’art. 2497 c.c. diviene possibile procedere alla definizione a contrario dell’ambito di applicazione del 2 comma.

Il combinato disposto dell’art. 2497, 1 e 2 co., c.c., sanziona con una responsabilita` risarcitoria solidale — in applicazione della regola generale sul concorso nell’illecito civile — i contributi causalmente efficienti rispetto alla produzione dell’evento lesivo unitario.

Tra questi, soltanto quelli costituenti manifestazione dell’attivita` consistente nel decidere con sovranita` ed indipendenza l’an e il quo-

plina dell’attivita` di direzione e coordinamento suggerisce con forza una lettura in cui da un lato gli amministratori della societa` figlia fanno un passo indietro, abdicando a (al- meno alcune di) quelle competenze che spettano loro nella societa` monade, e, dall’altro, tale potere decisionale viene attribuito alla capogruppo...’’ (corsivi aggiunti).

(190_{) Valzer,Il potere, cit., 855.}

(191_{) Cariello, Dal controllo, cit., 55, che infatti ricorre a tale espressione per} caratterizzare e, quindi, distinguere, la responsabilita` comminata dal 1 co. da quella prevista dal 2 comma dell’art. 2497, prima parte, c.c.

modo dell’eterodirezione delle societa` del gruppo integrano la respon- sabilita` di cui al 1 co. (192_).

Le rimanenti condotte causalmente convergenti verso la viola- zione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale ricadono, invece, nell’ambito di applicazione residuale di cui al 2 comma, prima parte.

Se i contributi suscettibili di integrare quest’ultima disposizione non possono essere espressione del dominio, della Tatherrschaft sui processi decisionali riguardanti la strategia imprenditoriale del gruppo, essi consisteranno, pertanto, in un ‘‘apporto o contributo causale alla produzione del danno, in fase di elaborazione e/o attuazione di un’at- tivita` di direzione e coordinamento contraria con principi di corret- tezza societaria e imprenditoriale’’ (193_).

Dovendo la condotta rilevante per l’applicazione dell’art. 2497, 2 co, prima parte, c.c. essere distinta — come gia` rilevato — da quella sussumibile nella fattispecie prevista dalla norma precedente (art. 2497, 1 co., c.c.), essa non potra` che assumere tali due possibili confi- gurazioni. Entrambe, infatti, risultano agevolmente riconducibili entro il significato semantico dell’espressione scelta dal legislatore per co- struire la fattispecie in esame, dato che certamente realizzano una ‘‘collaborazione’’, o per meglio dire, una ‘‘com-partecipazione’’ alla realizzazione dell’evento dannoso. Ed entrambe consentono, inoltre, di identificare un contributo partecipativo che non si identifica con la condotta di ‘‘esercizio’’ dell’attivita` di eterodirezione.

Peraltro, se l’individuazione di un contributo causale qualitativa- mente diverso da quello consistente nel determinare con sovranita` ed indipendenza l’an e il quomodo dell’eterodirezione (perseguibile ex art. 2497, 1 co., c.c.) e` agevole a fronte di condotte meramente attuative delle direttive impartite dalla capogruppo (194_{), qualche riflessione sup-}

plementare merita l’apporto in fase di elaborazione dell’attivita` di ete- rodirezione abusiva.

L’analisi finora svolta in merito al combinato disposto di cui ai commi 1 e 2, prima parte, dell’art. 2497 c.c., infatti, deve essere uti- lizzata per spiegare in che senso ed in che limiti si possa parlare, in riferimento a quest’ultima categoria di condotte, di una compartecipa- zione all’abuso di eterodirezione.

(192_{) Per spunti in merito al significato di ‘‘esercizio della direzione e coordina-} mento’’ ricavabili dall’indagine comparatistica, si rimanda a Benedetti, Le anomalie nel rapporto fra il controlling creditor e le imprese finanziate: spunti comparatistici, in RDS, 2011, § 7.

(193_{) Cariello, Dal controllo, cit., 58.}

(194_{) Posto che il termine esercitare implica un potere dispositivo che si contrap-} pone ad un’attivita` meramente attuativa, che ha l’esercizio del potere dispositivo come proprio presupposto.

Per quanto notato circa la chiara distinzione che il legislatore ha previsto fra le due fattispecie di responsabilita` rispettivamente della capogruppo e dei concorrenti, il contributo perseguibile a titolo di concorso non puo` assumere un’incidenza nella formazione delle diret- tive (abusive) concernenti il governo del gruppo analoga a quella del contributo proveniente dalla societa` o dall’ente che esercita l’attivita` di direzione e coordinamento. Quindi la partecipazione dei concorrenti all’abuso di eterodirezione deve assumere forme capaci di dar luogo ad una ‘‘integrazione’’ del potere decisionale della capogruppo, ma non puo` travalicare in un potere decisionale pieno ed assoluto che sostituisca (invece di integrare) la decisione della holding nella titola- rita` e nel contenuto (195_).

Volendo esemplificare, i contributi in fase di elaborazione delle direttive pregiudizievoli suscettibili di ricadere entro l’ambito applica- tivo del 2 co., prima parte, dell’art. 2497 c.c. possono assumere la forma del parere vincolante, dell’autorizzazione, dell’approvazione, del- l’induzione, posto che per mezzo di essi si esercita un potere di indi- rizzo, che — in coerenza con quanto detto — concorre alla formazione di una decisione, la quale, pero`, rimane pur sempre altrui (196_{), inte-}

grandola (197_).

In altri termini, la partecipazione in fase di elaborazione dell’ete- redirezione abusiva, rilevante ai sensi dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. non puo` che assumere una delle seguenti connotazioni: essa puo` costituire la condizione necessaria della condotta principale della capo- gruppo; oppure puo` indirizzarsi direttamente verso l’evento dannoso per i soci e i creditori della dominata senza incidere con efficacia eziologica sul comportamento della holding (198_).

Piu` specificamente, entrambe le ipotesi possono ricorrere quando l’intervento del partecipe preceda l’inizio della condotta principale della capogruppo. In tal caso, il contributo del concorrente puo` indi- rizzarsi verso la condotta principale, successiva, e costituirne una con-

(195_{) I contributi rilevanti ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. danno luogo ad} una partecipazione alla formazione dei processi decisionali riguardanti il gruppo ontolo- gicamente e qualitativamente diversa da quella cui da` luogo il contributo del soggetto responsabile ai sensi del 1 comma.

(196_{) Nel nostro caso del responsabile ex 1 comma dell’art. 2497 c.c.}

(197_{) Si veda quanto affermato da Cariello, Sistema dualistico. Vincoli tipologici} e autonomia statutaria, Milano, 2009, 233 nt. 282, sebbene con riferimento all’ingerenza gestoria del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico. E v. per ulteriori approfon- dimenti in ordine all’individuazione di contributi concorrenti in fase di elaborazione dell’attivita` di eterodirezione oltre nel testo prgr. 11.

(198_{) La ricostruzione nel testo trae spunto dalla riflessione di Vignale, Ai con-} fini della tipicita`: l’identificazione della condotta concorsuale, in Riv. dir. proc. pen., 1995, 1364, relativa al concetto di partecipazione causale nel concorso di persone nel reato.

dizione necessaria (199_{); oppure puo` rivolgersi direttamente verso l’e-}

vento, consentendo, mediante una modifica delle circostanze di fatto tale da rendere piu` ‘‘vulnerabile’’ il bene protetto, che la condotta principale produca i suoi effetti lesivi (200_).

Quando invece l’apporto del concorrente e` successivo alla condotta della capogruppo occorre distinguere due sotto-ipotesi. Se l’intervento sopravviene quando la condotta principale e` in corso, esso puo` influire sulle modalita` di quest’ultima e, in tal caso, il contributo puo` essere considerato condizione necessaria dell’altrui condotta principale (201_).

Se, invece, l’intervento del partecipe si inserisce quando la condotta principale e` gia` completamente esaurita, esso non potra`, naturalmente, esplicare alcun influsso causale sulla stessa. In tale ipotesi resta una sola possibilita` di tipizzare in termini causali l’apporto del concorrente: quella di accertare se esso abbia determinato l’esistenza dell’evento (202_).

9.4. Conclusioni.

La ricostruzione proposta dimostra che l’imputazione dell’obbli- gazione risarcitoria ai corresponsabili ai sensi del combinato disposto dell’art. 2497, 1 e 2 co., prima parte, c.c. e` fondata su titoli differenti, i quali riflettono il diverso rapporto dei concorrenti rispetto al fatto lesivo che contribuiscono a causare. In particolare mentre la responsa- bilita` di cui al 1 co. dell’art. 2497 c.c. consegue alla realizzazione dell’illecito lı` tipizzato; quella di ‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo’’ deriva da un contributo atipico — come tale idoneo a comprendere ogni condotta non integrante gli estremi della fattispecie di responsabilita` precedente — purche´ causalmente efficiente rispetto all’abuso di eterodirezione (203_).

(199_{) Si pensi alle ipotesi di induzione degli amministratori della capogruppo alla} violazione dell’obbligazione ex lege di correttezza implicitamente imposta alla capogruppo, nell’esericizio dell’attivita` di direzione e coordinamento, dall’art. 2497, 1 co., c.c.

(200_{) Si pensi all’erogazione di un finanziamento che appaia indispensabile alla} realizzazione di un’operazione integrante gli estremi dell’eterodirezione abusiva.

(201_{) Si pensi ai contributi in fase di elaborazione di una direttiva lesiva che} possono derivare dall’intervento dell’organo assembleare nell’esercizio dell’eterodirezione, che verra` esaminato oltre.

(202_{) Come accade, normalmente, a fronte dei contributi che intervengono nella} fase attuativa dell’eterodirezione (es. quello degli amministratori della capogruppo e della eterodiretta).

(203_{) Tali connotati del combinato disposto di cui all’art. 2497 1 e 2 co., prima} parte, c.c., unitamente al rapporto di pregiudizialita`-dipendenza che lega le due ipotesi di responsabilita` lı` previste, indicano la trasposizione nell’ambito della disciplina della re- sponsabilita` nel gruppo di uno schema normativo analogo a quello adottato dalla dot- trina per inquadrare teoricamente il fenomeno del concorso di persone nel reato. Anche in ambito penale, infatti, si afferma che la differenza fra reita` o correita` e mera parteci- pazione o complicita` (ovvero fra autoria e complicita`) dipende dal carattere tipico o

10. Funzione sistematica della responsabilita` ex art. 2497, 2