2. I presupposti dell’azione
2.2. L’impoverimento
Come dimostra l’etimologia del termine indennizzo (28) utilizzato
dall’art. 2042, c.c., insieme al tenore letterale dell’art. 2041 c.c. (‘‘a danno di un’altra persona’’), il danno costituisce elemento imprescindi- bile anche della responsabilita` indennitaria. Esso costituisce il correlato negativo dell’arricchimento.
La funzione maggiormente interessante esplicata dal presupposto dell’impoverimento nell’ambito della responsabilita` c.d. indennitaria consiste nell’individuare il titolare dell’azione generale di arricchi-
comm., 1974, II, 174; Trib. Milano, 30 settembre 1991, in Banca, borsa, ti. cred., 1993, II, 675; Trib. Napoli, 18 ottobre 2000, in Fallimento, 2001, 1040; App. Bologna, 12 marzo 2004, in Fallimento, 2005, 1289 in tali pronunce si tratta di operazioni gratuite effettuate da societa` del gruppo a favore di societa` sorelle. Interessante risulta la motiva- zione di Cass., 8 maggio 1991, n. 5123, in Foro it., 1992, I, 817 ss., ove si afferma che nel gruppo occorre ‘‘evitare che da posizioni di preminenza o di egemonia dell’una societa` sulle altre possano derivare ingiusti arricchimenti a favore della societa` control- lante, o depauperamenti altrettanto ingiusti a danno delle societa` controllate’’.
(26) Cosı`, ante riforma, Pavone la Rosa, La responsabilita`, cit., 435; Enriques, Gruppi piramidali, operazioni infragruppo e tutela degli azionisti esterni: appunti per un’analisi economica in Giur. comm., 1997, 701; Miola, Le garanzie, cit., 186, il quale aggiunge (op. cit., 196 nt. 20) che le operazioni infragruppo realizzano delle ‘‘attribu- zioni patrimoniali indirette’’, in quanto allo scopo tipico del negozio, che permane, si aggiunge l’intento di una delle parti di realizzare l’arricchimento dell’altra; Niutta, Il finanziamento, cit., 95 nt. 74. Nella dotrina tedesca cfr. Bommert, Verdeckte Vermo¨gen- sverlagerungen im Aktienrecht, Ko¨ln-Berlin-Bonn-Mu¨nchen, 1989, 12 ss.; Peter, L’action revocatoire dans les groupes des societe´s, Gene`ve, 1990, 88 ss.
(27) Galgano-Genghini, Il nuovo diritto societario, Padova, 2006, 317; conf. Figa` -Talamanca, Genovese, Riforma, cit., 1210, ove si parla di operazione ‘‘pilotata’’ dalla capogruppo; (prima della riforma) Montalenti, Operazioni infragruppo e vantaggi compensativi, l’evoluzione giurisprudenziale, in Giur. it., 1999, 2137 ss.; Valzer, La responsabilita`, cit., 187. Nel diritto statunitense, addirittura, si applica il c.d. fairness test, ossia una regola di carattere processuale (volta ad agevolare la derivative suit, ossia l’azione dei soci esterni della dominata nei confronti della controllante (puppeteer), per la quale nelle transazioni infragruppo si presume, salvo prova contraria, che vi sia stata una sproporzione nelle prestazioni. Cfr. Snyder Elec. Co./ Fleming, in 305 N.W. 2nd, 863, 867, (1981); Rondinone, I gruppi, cit., 625 e 748.
(28) Che deriva dall’aggiunta al sostantivo ‘‘damnum’’ il prefisso ‘‘in’’, che ha valore negativo sotto il profilo grammaticale (indenne = senza danno) e positivo sotto quello sostanziale.
mento. Questo rimedio viene concesso al soggetto a carico del quale l’arricchimento e` stato conseguito (29).
Al contrario, nell’ipotesi di arricchimento ingiustificato contem- plata dall’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. il rimedio restitutorio viene attribuito ai soci minoritari e ai creditori della societa` dominata, non (almeno esplicitamente) a quest’ultima (30). Legittimati attivi ad agire
(29) Trimarchi, L’arricchimento, cit., 33; Bianca, La responsabilita`, cit., 814. (30) Un’interessante ipotesi di depauperamento, che legittima l’esperimento del- l’azione in esame, potrebbe aversi a fronte dell’accentramento, presso la holding, del governo della politica finanziaria del gruppo. Si pensi al caso — che, a ben vedere, costituisce nient’altro che un’applicazione particolare della fattispecie della prestazione di garanzia per debito altrui — di garanzie fornite a fronte di un finanziamento di gruppo: un’organizzazione multinazionale ottiene, attraverso la holding, un finanziamento al servizio dell’intero gruppo, che verra` poi frazionato dalla stessa e garantito da tutte le societa` che lo compongono. La particolarita` dell’operazione consiste nel fatto che non vi e` una proporzionalita` biunivoca, per ogni singola societa`, tra garanzia prestata e frazione del finanziamento ricevuto. La garanzia puo` determinare una lesione rispetto al patrimo- nio del garante (in ordine alle garanzie per debito altrui occorre puntualizzare come esse siano suscettibili di determinare un arricchimento e un correlativo impoverimento gia` come conseguenza della loro concessione (cfr. Miola, Le garanzie, cit., 201 ss., 219 e nt. 57 (ove ampi riferimenti alla dottrina e alla giurisprudenza tedesca); Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Torino, 1995, 97, il quale si richiama alla riflessione di Simonetto, La fideiussione prestata tra privati, Padova, 1985, 30 ss.; Scholz-Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 5Aufl, Berlin, 1980, 647 ss.). La prestazione di garanzie infragruppo — al pari di qualunque altra operazione di scambio, che abbia luogo in tale contesto — puo` risultare dannosa anche per i soci minoritari della dominata-garante, posto che essa verra` concessa normalmente in assenza di corrispettivo (cfr. Dacco`, Una recente sentenza della Cassazione sugli atti infragruppo in Banca borsa, tit. cred., 1987, 523; Ambrosini, La revocatoria, cit., 70; Miola, Le garanzie, cit., 236), al contrario di quanto accadrebbe se la garanzia intercorresse fra soggetti indipendenti, a condizioni di mercato. La concessione della garanzia determina per la garante un impoverimento con- sistente nella mancata percezione di un corrispettivo (il che deprime l’utile, ledendo la redditivita` della partecipazione); e un arricchimento per il creditore e per il debitore principale, (consistente in un risparmio di spesa oltre che, per il creditore, nella possibi- lita` di soddisfarsi sul bene oggetto di garanzia o sul patrimonio del garante per debito altrui e per il debitore nel montaggio (ad es. erogazione del credito, dilazione di paga- mento...) ottenuto dal creditore in cambio delle garanzie ricevute) pertanto, a fronte della correlazione che sussiste fra tale svantaggio e l’incremento patrimoniale costituito, per altra societa` del gruppo, dall’acquisizione di una frazione di finanziamento di importo superiore alla garanzia dalla stessa prestata, i soci minoritari e i creditori della societa` svantaggiata potrebbero esperire l’azione di cui all’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. Ana- loga conclusione puo` adottarsi anche nell’ipotesi in cui una societa` contragga in proprio un finanziamento — sostenendo l’onere economico della sua restituzione —, di cui bene- ficiano altre societa` del gruppo, tra le quali la somma mutuata viene ripartita; il che si verifica sovente come conseguenza dell’accentramento presso una societa` conglomerata della funzione di tesoreria. Oppure nel caso di un finanziamento che viene destinato al pagamento di un debito (magari bancario) di altra impresa appartenente al medesimo gruppo e in stato di insolvenza (il vantaggio sembra in tal caso sussistere sia per la societa` del gruppo, il cui debito viene adempiuto dal terzo; sia per il creditore che ottiene l’integrale soddisfazione di un credito, che, altrimenti avrebbe potuto essere sot- toposto alla falcidia concorsuale. Cfr. Miola, Le garanzie, cit., 225 nt. 71; Niutta, Il finanziamento, cit., 267; Cass., 21 dicembre 1990, n. 12123, in Foro it., 1991, I, 2020; Cass., 9 maggio 1991, n. 5193, in Giur. it., 1992, I, 534). Infine, il vantaggio potrebbe consistere nel consolidamento di pagamenti o garanzie precedentemente acquisiti, a causa del differimento dell’apertura di una procedura concorsuale di una societa` del gruppo (da
ai sensi dell’articolo in esame sono, quindi, i soggetti che subiscono un depauperamento indiretto del proprio patrimonio, come riflesso (31) di
quello subito dalla societa` eterodiretta (32).
Sotto questo profilo, dunque, la disposizione introduce un ele- mento di disciplina specifico — rispetto all’azione generale di arricchi- mento —, dovuto non tanto alla natura del pregiudizio, bensı` al contesto nel quale esso si produce, caratterizzato dall’asservimento della societa` agli obiettivi imprenditoriali del soggetto controllante e dalla marginalita` economica e corporativa dei soci-investitori (33). In tal modo trova una
(prima, parziale) giustificazione la previsione di una fattispecie auto- noma di responsabilita` indennitaria, espressione, nel microsistema della responsabilita` nel gruppo, dei principi dell’art. 2041 c.c.