8. L’azione di regresso
8.2. Segue: il regresso come strumento di tutela dei soci e de
In caso di applicazione della responsabilita` nel gruppo il re- gresso, come strumento atto a determinare la giusta ripartizione dell’i- dem debitum nei rapporti interni fra i consorti, puo` adempiere una funzione di tutela dei soci e dei creditori della holding, di cui la disci- plina del capo IX si e` totalmente disinteressata (126).
Laddove la capogruppo sia costretta, in applicazione dell’art. 2497, 1 co., c.c. a risarcire il danno cagionato ai soci e ai creditori della eterodiretta, si produce come conseguenza una riduzione del suo patrimonio, cui corrisponde la riduzione del valore delle partecipazioni o quote dei propri soci e il possibile pregiudizio dei suoi creditori a causa della menomazione dell’integrita` patrimoniale (127).
Del resto, proprio questa constatazione aveva condotto autore- vole dottrina a negare, ante riforma, la possibilita` di estendere la re-
(124) V. Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 270; Guerrera, Illecito, cit., 394.
(125) Incidentalmente, occorre rilevare come si sia giunti a tale conclusione senza specificare il criterio di imputazione dell’illecito materialmente commesso dall’agente persona fisica all’ente (Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 270 nt. 294; Guerrera, La responsabilita`, cit., 394, nt. 166). Due sono le opzioni che si prospettano al riguardo: il ricorso all’immedesimazione organica tra le persona fisica e l’ente oppure l’applica- zione dell’art. 2049 c.c. La dottrina piu` recente occupatasi dell’argomento ha rilevato come tale atteggiamento acritico non possa essere considerato corretto, in quanto il distinguo fra il criterio di imputazione ‘‘organica’’ e quello di imputazione per preposi- zione risulta rilevante proprio ai fini dell’art. 2055, comma 2, c.c. In quest’ultimo caso, infatti non necessariamente vi sarebbe regresso per intero dell’ente nei confronti dei soggetti per il tramite dei quali esso ha agito, perche´, mancando l’immedesimazione, alla colpa di questi ultimi puo` ben aggiungersi quella dell’ente (Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 271, il quale fa l’esempio della culpa in eligendo dell’ente (per. es. nel nostro caso la capogruppo) che affido` l’attivita` fonte di danno ingiusto a soggetto (per es. nel nostro caso amministratore unico) sfornito della necessaria preparazione tecnica). Al contrario, se l’ente agisce in regresso nei confronti dell’organo, esso deve essere esercitato sempre per l’intero, non essendo configurabile nei rapporti interni una colpa dell’ente. La colpa dell’agente e` ex se colpa dell’ente solo nei rapporti esterni col dan- neggiato, in forza del principio d’immedesimazione organica; ma nei rapporti interni si ha colpa esclusivamente in capo alla persona fisica, autore della condotta.
(126) Segnala tale lacuna Portale, Osservazioni sullo Schema di decreto delegato (approvato dal governo in data 29-30 settembre 2002), in Tema di riforma delle societa` di capitali, in Riv. dir priv., 2002, 716 ss.; Sacchi, Sulla responsabilita` da direzione e coordinamento nella riforma delle societa` di capitali, in Giur. comm., 2003, I, 675-677; G. Scognamiglio, La nuova s.r.l. e i gruppi di societa`, in AA.VV., Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, 2004, 333; da ultimo Valzer, Il potere, cit., 869 ss.
(127) V., per l’indicazione del pregiudizio subito dai soci, ma in un’ottica del tutto diversa da quella adottata nel testo, Galgano, Direzione, cit., 93.
sponsabilita` ex art. 3, ult. comma, legge amm. str. degli amministratori della controllante anche a quest’ultima: tale soluzione non sarebbe ri- sultata congrua a contemperare le situazioni di conflitto di interesse interne al gruppo. Infatti, una responsabilita` della capogruppo per i danni sofferti dalla eterodiretta avrebbe finito col coinvolgere ‘‘negli effetti negativi dell’ipotizzata ‘‘sanzione’’ non solo il gruppo di ‘‘co- mando’’ della controllante, ma anche i soci di minoranza ed i creditori della stessa. Il pregiudizio sofferto dalla controllata sarebbe quindi stato eliminato a ‘‘spese’’ di soggetti (azionisti ‘‘esterni’’ e creditori della societa` di controllo) ai quali il pregiudizio stesso non e` in alcun modo imputabile’’ (128).
A seguito della riforma del diritto societario, l’imputazione alla capogruppo della responsabilita` risarcitoria per l’abuso di direzione unitaria e` normativamente imposta. Anzi l’esperibilita` dell’azione ai sensi del 1 co. dell’art. 2497 c.c. condiziona la possibilita` di esercitare gli altri rimedi previsti al capoverso successivo; ne consegue che l’a- dempimento dell’obbligo risarcitorio da parte della capogruppo costi- tuisce il rimedio principale (129) oltre che ‘‘normale’’ al danno cagio-
nato dall’eterodirezione abusiva.
Tuttavia, l’esercizio dell’azione di regresso consente di ovviare all’incogruita` cui tale soluzione puo` dar luogo rispetto ai soci della capogruppo, trasferendo l’onere economico del risarcimento eventual- mente corrisposto dalla stessa sugli effettivi autori dell’illecito (130). In
definitiva, tramite il meccanismo del regresso risulta possibile conci- liare la responsabilita` diretta della holding, che assolve nei rapporti esterni con i soci e i creditori della eterodiretta una funzione di garan- zia dell’effettivita` del risarcimento ai danneggiati, essendo il suo patri- monio normalmente quello dotato di maggiore capienza (131); con la
sopportazione finale del costo del risarcimento da parte di coloro che sono i reali autori dell’evento lesivo. In particolare, l’azione di rivalsa consente di addossare l’onere economico del risarcimento — secondo i principi dell’art. 2055, 2 co., c.c. — al socio di maggioranza della capogruppo perseguibile per aver preso parte al fatto lesivo (v. infra prgr.), ma non a quelli minoritari e ai creditori, cui l’illecito non e` in alcun modo riferibile e i cui interessi, dunque — nella valutazione
(128) Pavone la Rosa, La responsabilita` da ‘‘controllo’’ nei gruppi di societa`, in Riv. soc., 1984, 435.
(129) Maugeri, Partecipazione, cit., 382.
(130) Fra i quali, lo si vedra` oltre, possono rientrare anche i soci di maggioranza della holding.
(131) Pavone la Rosa,La responsabilita`, cit., 435; ed in generale Guerrera, La responsabilita`, cit., 339, in relazione alla imputazione della responsabilita` agli enti.
comparativa con gli interessi dei soci e creditori della dominata, che e` sempre connaturata all’imputazione di una responsabilita` risarcitoria — non risultano meritevoli di essere sacrificati da una sanzione, che colpisce l’ente cui partecipano o con cui hanno contratto. Ed al mede- simo risultato si peviene esercitando il regresso (nei limti che saranno chiariti nel prgr. successivo), anche nei confronti degli organi sociali della capogruppo.
Analogamente, l’esercizio del regresso puo` assolvere anche la funzione di tutelare l’integrita` patrimoniale della capogruppo, messa a repentaglio dalla possibilita` per i soci e i creditori della eterodiretta di pretendere il risarcimento ‘‘direttamente’’ (v. la lettera dell’art. 2497, 1 co., c.c.) dalla prima. L’integrita` del patrimonio sociale e` certamente un bene riconosciuto meritevole di autonoma protezione da parte del vigente ordinamento (v. artt. 2394, 2497, 2485-2486 c.c.) a favore dei creditori sociali (132), tanto di quelli che abbiano contratto con la hol-
ding, quanto di coloro che abbiano contratto con la societa` dominata. Pertanto, ‘‘nei gruppi di societa` si riscontra un conflitto immanente tra due categorie di creditori, quelli della capogruppo e quelli delle con- trollate, posto che ogni misura volta ad accrescere la misura di questi ultimi di fronte all’influenza pregiudizievole della capogruppo finisce per ridurre le garanzie di soddisfacimento dei creditori della capo- gruppo stessa, e viceversa’’ (133).
Gia` prima della riforma del diritto societario quest’obiezione e` stata liquidata, osservando che esiste ‘‘sempre un potenziale conflitto di interessi fra i creditori di chi ha subito un danno patrimoniale e quelli di colui che e` chiamato a risponderne’’ (134), e malgrado cio`
‘‘non si e` mai dubitato che in simili casi debba soccombere l’interesse dei creditori del soggetto al quale l’ordinamento addossa, in base a scelte altrimenti motivate, la responsabilita` del fatto dannoso’’ (135).
Perdipiu` — si e` affermato — il sistema di pubblicita` previsto dall’art. 2497-bis (obbligo di iscrizione delle societa` eterodirette in una sezione speciale del registro delle imprese) — sebbene tale forma di pubblicita` sia adempimento imposto solo alle societa` dominate — dovrebbe esclu- dere affidamenti incolpevoli — come tali meritevoli di protezione — per i creditori della controllante (136).
(132) Cfr. Brizzi, Responsabilita` gestorie in prossimita` dello stato di insolvenza e tutela dei creditori, in Riv. dir. comm., 2008, 1, 1047 ss.; Mazzoni, La responsabilita` gestoria, cit., 825 ss.
(133) Miola, Il diritto italiano, cit., 409 ss.
(134) Rordorf, La protezione dei creditori nel fenomeno di gruppo, in Societa`, 1987, 1276.
(135) Cosı` prima della riforma G. Scognamiglio, Autonomia, cit., 133; Libonati, Responsabilita`, cit., II, 1519.
(136) Lo rileva Dal Soglio, Sub art. 2497, cit., 2324.
Comunque, a prescindere dalla condivisibilita` di queste argomen- tazioni, il regresso della capogruppo nei confronti di coloro che sono i reali autori dell’evento lesivo risulta capace di contemperare adeguata- mente la tutela dell’interesse all’integrita` patrimoniale dei creditori della dominata danneggiata (consentendogli di agire direttamente verso la capogruppo), con quello dei creditori della holding.