8. L’azione di regresso
8.3. I profili di applicazione del regresso
Laddove dal piano meramente teorico si passi ad esaminare il profilo applicativo dell’istituto, occorre pero` considerare come non sempre la soluzione — sostenuta dalla dottrina tradizionale — della rivalsa per intero della persona giuridica nei confronti dei componenti i propri organi risulti soluzione condivisibile (137). Si puo` affermare cio`
in quanto, nell’imputare in via diretta e principale la responsabilita` da eterodirezione abusiva alla capogruppo e non a coloro cui spetta la competenza in merito alla gestione secondo il modello organizzativo adottato, il legislatore della riforma pare aver accolto le osservazioni di quella dottrina secondo la quale ‘‘l’abuso di direzione unitaria non dipende per la massima parte da illegittimi desideri di arricchimento personale di chi detiene il potere nella capogruppo, ma dalla logica del gruppo che tende a concentrare ricchezza in talune organizzazioni piut- tosto che in altre’’. Ne consegue ‘‘l’opportunita` di affrontare il pro- blema senza soffermarsi su situazioni patologiche determinate dal com- portamento illegittimo di uomini, quasi a voler seguire (solo) istanze sanzionatorie verso costoro; ‘‘e di tener (invece) conto della realta` economica del gruppo, imputando direttamente alla capogruppo il pre- giudizio economico che la politica unitaria di gestione abbia arrecato a singole societa` operanti, quanto meno nell’ipotesi in cui coinvolga de- terminate coercizioni dell’iniziativa di tali societa`’’ (138). Se questo e` il
motivo sotteso alla scelta normativa di prevedere nel nuovo art. 2497 c.c. una responsabilita` per abuso di direzione unitaria imputata diret- tamente alla capogruppo e non ai suoi amministratori, esso risulte- rebbe palesemente tradito ove si consentisse in modo indifferenziato il regresso integrale della capogruppo nei confronti dei co-obbligati, che materialmente abbiano concorso alla realizzazione dell’illecito e, quindi, in primo luogo nei confronti dei suoi stessi amministratori. In tal modo, si reintrodurrebbe una soluzione iniqua in ordine alla re-
(137) Lo nota Guerrera, Illecito, cit., 394.
(138) Libonati, Il gruppo insolvente, cit., 200 ss.; conf. Trib Orvieto, 4 novembre 1987, in Giur. italiana, 1988, II, 501, e Trib. Milano, 22 gennaio 2001, i quali imputano direttamente l’obbligazione risarcitoria alla capogruppo.
sponsabilita` nel gruppo, perche´ si finirebbe col rendere questi ultimi ‘‘capri espiatori’’ di abusi perpetrati nell’interesse altrui (139).
Per evitare un simile risultato e` possibile ricorrere all’applicazione della tesi elaborata in materia di illeciti imputati alle organizzazioni collettive da una recente dottrina. Quest’ultima ha proposto di conci- liare i criteri sul regresso previsti rispettivamente dagli artt. 1298-9, e 2055 c.c. Nel senso che ‘‘l’interesse passivo sottostante l’obbligazione extra-contrattuale... puo` configurarsi in termini... analoghi a quelli pro- pri dell’‘‘interesse’’ che sottende l’obbligazione di fonte negoziale’’. Con la conseguenza che l’aspetto interno della corresponsabilita` puo` risul- tare ‘‘virtualmente separato in diverse e complementari frazioni di coin- teressenza obiettiva dell’illecito’’. Simile premessa porta a concludere che in caso di un’appropriazione collettiva del profitto dell’attivita` svolta in violazione di interessi giuridicamente tutelati di terzi, il costo dell’adempimento dell’obbligazione risarcitoria non puo` essere riversato in toto sull’agente, ma deve, invece, gravare anche sull’ente in misura proporzionale all’entita` della locupletazione che ne abbia ricavato (140).
Questa tesi consente, nella fattispecie disciplinata dall’art. 2497 c.c., di evitare di traslare sugli organi della capogruppo l’onere econo- mico di illeciti, di cui si avvantaggia esclusivamente quest’ultima.
Tale conclusione risulta confermata da quanto recentemente af- fermato in merito alla possibilita` di esperire l’azione sociale di respon- sabilita` ex art. 2392 ss. da parte della capogruppo nei confronti dei propri amministratori, laddove oggetto della domanda giudiziale sia il danno che la holding ha subito in conseguenza della condanna patita ai sensi dell’art. 2497, 1 co., c.c. (141). Nell’ipotesi in cui la capogruppo si
sia avvantaggiata direttamente (mediante, per es., l’imposizione di transazioni non remunerative per la eterodiretta) della lesione patrimo- niale della dominata, conseguenza di un’eterodirezione abusiva, si e` ritenuto che essa non possa invocare la violazione dell’art. 2497 c.c. a supporto di una condanna dei propri amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c., in quanto l’accoglimento della sua pretesa la reintegrerebbe di un arricchimento derivante da una condotta illegittima e percio` privo di una valida cuasa di attribuzione patrimoniale (142).
D’altro canto, tale soluzione non risulta in contrasto con l’esi- genza — sopra esposta — di tutela dei soci della capogruppo, ai quali
(139) Portale, Capitale sociale, cit., 86 ss. Riguardo al regresso dell’ente verso gli organi, secondo la ricostruzione della dottrina maggioritaria, v. sopra nt. 125.
(140) Guerrera, Illecito, cit., 395 ss., cui appartengono anche i virgolettati. (141) L’assimilabilita` sotto il profilo funzionale dell’azione di regresso (di cui si tratta nel testo) e dell’azione ex art. 2332 c.c. contro gli amministratori sociali e` eviden- ziata da Vittone, Reati, cit., 805 ss.
(142) Valzer, La responsabilita`, cit., 113 ss.
non possa imputarsi il concorso nell’abuso di eterodirezione, in quanto l’arricchimento della societa` cui essi partecipano si traduce in un corri- spondente incremento del valore delle loro partecipazioni (143); quindi
non e` iniquo che l’onere del risarcimento dell’abuso di eterodirezione rimanga addossato, in parte, sulla holding e, in ultima istanza, su loro stessi, beneficiari di un incremento patrimoniale derivante da un’atti- vita` illecita. Lo stesso discorso, peraltro, pare poter essere replicato anche per i creditori sociali, in relazione alla conservazione dell’inte- grita` patrimoniale della capogruppo.
Ciononostante, l’idoneita` del regresso a tutelare i soci e i credi- tori della capogruppo rimane ferma, nella misura in cui tale azione vale a riversare sugli autori materiali dell’illecito non il danno costi- tuito dalla doverosa restituzione dell’indebito vantaggio che la holding abbia tratto dall’abuso di eterodirezione, bensı` l’onere economico con- sistente nelle ulteriori eventuali conseguenze pregiudizievoli di cui essa sia stata comunque chiamata a rispondere verso i danneggiati ex art. 2497, 1 co., c.c. (144). Infatti, non puo` negarsi l’illiceita` della condotta
degli organi della capogruppo, qualora, agendo nell’esercizio delle loro funzioni, la espongano ad una responsabilita` per abuso di eterodire- zione; ne´ che l’onere risarcitorio connesso a tale illecito possa, magari, superare il vantaggio conseguito dalla holding. In tal caso si realizza ‘‘un negligente perseguimento dell’interesse imprenditoriale’’ di que- st’ultima (145) e, dunque, la configurabilita` della colpa dei componenti
degli organi sociali concorrenti al realizzarsi del fatto lesivo (v. art. 2055, 2 co., c.c.). Pertanto, il regresso consente di sollevare l’ente — e con esso i suoi soci ed i suoi creditori —, dall’onere economico dell’obbligo risarcitorio per la parte che eccede il vantaggio indebita- mente conseguito a seguito dell’eterodirezione contraria alla corret- tezza societaria ed imprenditoriale.
(143) Pertanto gli stessi potrebbero anche essere chiamati in responsabilita` come beneficiari ex art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c., qualora si dimostri il carattere consapevole del loro arricchimento.
(144) Bussoletti-La marca, Gruppi e responsabilita`, cit., 130, secondo i quali ‘‘la capogruppo [puo` essere] esposta a responsabilita` che magari possono anche superare il vantaggio conseguito’’.
(145) Busoletti-La Marca, Gruppi e responsabilita`, cit., 130, secondo i quali non ‘‘puo` non darsi atto che l’interesse imprenditoriale proprio della capogruppo non e` perseguito nel migliore dei modi quando la capogruppo medesima e` esposta a responsa- bilita`’’; Salafia, La responsabilita` della holding verso i soci di minoranza delle control- late, in Societa`, 2004, 8.