Segue: possibili interferenze fra il rimedio in esame e la ratio

fallimentare.

Un aspetto meritevole di qualche osservazione e` quello attinente

dell’asse patrimoniale e` propria di ogni forma di azione revocatoria, a prescindere dalla varieta` di forme e modalita` per il suo esercizio.

(118<sub>) Oltre a Pavone la Rosa, Le societa` controllate, cit., 623, assegnano alla</sub> revocatoria aggravata una funzione di completamento della responsabilita` degli ammini- stratori della capogruppo nell’amministrazione straordinaria Abbadessa, I gruppi, cit., 140.

(119<sub>) Con la particolarita` che la nuova disciplina del gruppo prevede la legittima-</sub> zione attiva (e il diritto a percepire l’indennizzo) dei singoli soci minoritari e dei creditori della dominata: la funzione riequilibratrice ed integrativa del nuovo rimedio, dunque, e` diretta verso soggetti differenti dalla societa` dominata. E che la responsabilita` indennita- ria e` integrativa della responsabilita` risarcitoria non degli amministratori della capo- gruppo (art. 90 l. amm. str.), ma di quella della capogruppo.

(120_{) L’autore cui si fa riferimento nel testo e` Pavone la Rosa, Le societa` con-} trollate, cit., 623 ss.; Id., L’insolvenza nelle aggregazioni di gruppo, cit., 1506. L’autore afferma che la revocatoria ‘‘poggia...su presupposti ben determinati e coinvolge atti le- galmente tipizzati, onde non e` idonea ad eliminare ogni pregiudizio conseguente ad operazioni che una societa` appartenente ad un gruppo puo` aver compiuto con altre entita` ad essa aggregate’’. Conf. Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori in Commentario Scialoja-Branca, Legge fallimentare, a cura di Bricola-Gal- gano, Bologna-Roma, 2001, 249, il quale nota che i travasi patrimoniali fra societa` del gruppo di solito vengono realizzati non attraverso specifici atti di disposizioni, bensı` per il tramite di scelte gestionali (per es. rinuncia ad opportunita` economiche, sfruttate dal altra societa`), sottratte all’inefficacia; Gambino, Tutela del debitore e dei creditori nelle procedure concorsuali conservative dell’impresa, in Giur. comm., 1982, 718-719; Abba- dessa, I gruppi, cit., 103 ss. e 121 ss.; Miola, Le garanzie, cit., 144, il quale suggerisce l’utilizzo di azioni a carattere recuperatorio proprio come rimedio piu` efficace nei con- fronti delle garanzie fra infragruppo. Il primo autore sottolinea anche la preferibilita` dell’uso dell’azione di arricchimento invece di una responsabilita` sanzionatoria al fine di meglio contemperare la tutela degli interessi dei soci esterni e dei creditori delle domi- nate danneggiate, con quelli dei medesimi soggetti della societa` capogruppo (Miola, Trasferimenti, cit., 1506).

l’affinita` funzionale fra l’azione revocatoria e il rimedio restitutorio in esame: entrambi sono finalizzati alla ricostruzione del patrimonio del soggetto leso da un atto di disposizione (121_).

Dato tale assunto, pare interessante evidenziare le possibili inter- ferenze fra il rimedio ex art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c e le innova- zioni contemplate dalla riformata disciplina fallimentare in merito alle soluzioni concordate delle crisi d’impresa. Infatti, ‘‘il depotenziamento dell’azione revocatoria potrebbe avere un impatto sulle azioni risarci- torie, a seguito di una sorta di « travaso » di bisogni di tutela’’ che mediante la prima non possono piu` essere soddisfatti (sia per la previ- sione di esenzioni, sia per la riduzione del periodo sospetto) e che tenderanno a trovare sfogo tramite le seconde (122_{). In considerazione}

anche del carattere ‘‘aperto’’ della fattispecie in esame e della conse- guente ampiezza del suo possibile ambito di applicazione (123_).

La nuova disciplina delle esenzioni di cui all’art. 67, 3 co., lett. e) e d) dispone che siano sottratte all’azione revocatoria le operazioni di esecuzione del concordato preventivo, degli accordi di ristruttura- zione dei debiti (art. 182-bis l. fall.) e di quelli di risanamento, nel caso in cui — dato l’esito negativo della soluzione stragiudiziale — si apra il fallimento. Al contrario, nessun correttivo e` stato previsto ri-

(121_{) Afferma che il profilo funzionale della revocatoria consiste nella ricostru-} zione del patrimonio dell’imprenditore oltre che nella attuazione della par condicio, Miola, Le garanzie, cit., 218 nt. 56. L’affinita` funzionale affermata nel testo sussiste sia rispetto alla revocatoria aggravata, sia rispetto a quella ordinaria. In merito al conte- sto in cui l’azione restitutoria e la revocatoria possono essere esercitate, occorre notare che la seconda trova applicazione solo nell’ambito di procedure concorsuali. Si puo` comunque affermare che, quando e` esperibile l’azione restitutoria da parte dei creditori, sussistera` anche il presupposto per dichiarare il fallimento della loro societa` o per ricor- rere all’amministrazione straordinaria. Si ritiene, infatti, che il danno ai creditori previsto all’art. 2497, 1 co., c.c., sussista soltanto quando il patrimonio della societa` dominata sia insufficiente al soddisfacimento del loro credito (come espressamente previsto per l’art. 2394 c.c.). Tale presupposto indicherebbe una situazione ancora piu` grave dell’insolvenza (cfr. la giurisprudenza citata da Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 54 nt. 121). Mi sem- bra di dover sottolineare, tuttavia, che la possibile interferenza del rimedio restitutorio e della revocatoria puo` configurarsi esclusivamente nelle ipotesi in cui quest’ultima azione non adempia la sola funzione di ripristinare la par condicio creditorum, posto che in questi casi, quantomeno, non sussisterebbe il pregiudizio patrimoniale che e` presupposto indefettibile dell’azione di arricchimento.

(122_{) Stanghellini, Il credito ‘‘irresponsabile’’ alle imprese e ai privati: profili} generali e tecnici di tutela, in Societa`, 2007, 403, cui si riferisce il virgolettato; conf. Di Marzio, La riforma « privatizza » la crisi dell’impresa, in Dir. e Prat. fllimento, 2006, 17 ss.

(123_{) Si consideri anche il fatto che il perseguimento di soluzioni stragiudiziali} delle situazioni di insolvenza, se riflette in linea di principio interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, puo`, tuttavia, coincidere con l’ampliamento delle occasioni di abusi da parte degli istituti di credito, ai quali l’accordo di salvataggio riconosce, quasi sempre, incisivi poteri di intervento nella gestione delle societa` in crisi e che, a fronte della nuova disciplina della revocatoria, tenderanno ad avvalersi del rubinetto del credito per imporre alle imprese politiche ad essi gradite. In tal senso con chiarezza Mazzoni, Capitale sociale, cit., 540.

spetto all’applicazione della nuova disciplina della responsabilita` nel gruppo, per l’ipotesi in cui le operazioni astrattamente censurabili siano state poste in essere in esecuzione di un piano volto al supera- mento della situazione di crisi. Al di fuori dell’ambito delle esenzioni dalla revocatoria fallimentare, dunque, il ricorso ad un tentativo stra- giudiziale di soluzione della situazione di difficolta`, in cui versa un’im- presa, non ha alcun rilievo positivo (124_).

Inoltre, abbiamo gia` rilevato parlando dell’arricchimento come proprio a fronte di una situazione di difficolta` finanziaria che interessi il gruppo, piu` frequenti risultino i tentativi di spoliazione di alcune societa` a vantaggio di altre. Con il conseguente verificarsi della fatti- specie, cui e` connessa l’azione in esame.

Ne deriva che, in astratto, una determinata operazione, compiuta in esecuzione di un piano di risanamento (125_{), per ipotesi espressione}

di un’attivita` di eterogestione abusiva, possa, da una parte, essere esentata dalla revoca, in forza della previsione di cui all’art. 67, 3 co., lett. d) o e) l. fall.; e dall’altra essere fonte dell’obbligo restitutorio del beneficiario consapevole (126_).

L’esempio cui viene spontaneo pensare sono gli scambi di beni e servizi a condizioni squilibrate: certamente tali operazioni possono rientrare nelle esenzioni appena menzionate; e, d’altro canto, in quanto idonee a realizzare un arricchimento (e un corrispondente impoveri- mento), legittimano l’esperimento dell’azione contro il beneficiario consapevole. Si pensi, ancora, ad una qualunque prestazione di garan- zia o ad un pagamento per un debito contratto da altra societa` del gruppo. Entrambi questi atti, da un lato, avvantaggiano il creditore garantito (o soddisfatto) e il debitore principale (127_{); dall’altro depau-}

(124<sub>) Bonfatti, La promozione, cit., 45; Cennerazzo, Azione di responsabilita`</sub> per concessione abusiva di credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo la sentenza delle ‘‘sezioni unitte’’, in Riv. dir. comm., 2007, 30 ss. La dottrina ha infatti sottolineato come il legislatore, pur incentivando le soluzioni stragiudiziali delle crisi tramite la previsione in tali casi di esenzioni dalla revocatoria, non si sia spinto fino a toccare, rispetto alle medesime ipotesi, il tema della responsabilita` civile (Portale, La legge fallimentare riformata: note introduttive, (con postilla sulla disciplina delle societa` di capitali), in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, 369).

(125_{) Con tale espressione ci riferiamo sia all’accordo di ristrutturazione dei de-} biti previsto dal nuovo art. 182-bis l. fall., sia al piano attestato di risanamento previsto dall’art. 67, 3 co., lett. d), l. fall. Per questi ultimi la possibilita` che il piano risulti contrario ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale consegue al carattere stragiudiziale degli stessi. Ma la medesima possibilita` puo` verificarsi anche nel primo caso, posto che sebbene l’accordo di ristrutturazione dei debiti sia soggetto ad omologa- zione, pare discutibile che il tribunale sia legittimato a sindacare gli eventuali aspetti pregiudizievoli dello stesso per i soci minoritari delle societa` del gruppo e per i relativi creditori. Cfr. Bonfatti, La promozione, cit., 46.

(126_{) Conf. Vicari, I finanziamenti delle banche ai fini ristrutturativi, in Giur.} comm., 2008, 508.

(127_{) Il vantaggio patrimoniale di cui quest’ultimo puo` beneficiare consiste o}

perano la societa` disponente (128_{). Nei confronti di entrambi questi}

soggetti puo` esperirsi (purche´ ricorra il requisito soggettivo della con- sapevolezza) il rimedio restitutorio contro il beneficiario consapevole, che puo` surrogare l’esercizio della revocatoria nei confronti, per esem- pio, del creditore, qualora fallisca il garante.

Il rimedio restitutorio — avente un ambito di applicazione poten- zialmente sovrapponibile all’area di esenzione dalla revocatoria —, per- tanto, potrebbe costituire un deterrente rispetto al ricorso alle solu- zioni stragiudiziali della crisi, per le quali il legislatore della riforma ha manifestato un netto favor (129_{). Si tratta di un difetto di coordina-}

mento fra riforma societaria e riforma fallimentare che rischia di pro- durre effetti antitetici rispetto alle linee guida della recente riforma organica delle procedure concorsuali, volte ad incentivare soluzioni negoziali delle crisi, a tal fine introducendo un ‘‘ombrello di prote- zione’’ dalla revocatoria per gli atti esecutivi dei piani di risana- mento (130_).

Posto che i canoni di interpretazione della legge impongono di ricondurre a sistema le disposizioni potenzialmente confliggenti (nel presupposto dell’esistenza del legislatore razionale), l’elemento della fattispecie di responsabilita` indennitaria in esame di cui ci si puo` avva- lere per comporre tale contraddizione e` l’assenza di giusta causa.

L’attuazione di una soluzione stragiudiziale della crisi, cioe`, co- stituirebbe la giusta causa degli arricchimenti che si realizzano durante la sua esecuzione, a condizione che le previsioni dell’accordo siano —

nella concessione del credito stesso (se la garanzia e` contestuale ed e` quindi condizione per l’erogazione dello stesso), o in una dilazione di pagamento, o in una diminuzione del tasso di interesse (qualora il vantaggio sia corrisposto dal creditore non contestualmente alla concessione del credito). Ma il vantaggio attuale per il debitore consiste anche nel rafforzamento della sua credibilita`, cosicche´ puo` ricevere credito (ex novo o ulteriore) e quindi godimento attuale di ricchezza (Mastropaolo, I contratti, cit., 97; Simonetto, La fideussione, cit., 40).

(128<sub>) In quanto si restringe la sua capacita` di soddisfare i propri creditori, che</sub> dovranno concorrere sul patrimonio della loro debitrice anche col creditore garantito. D’altronde in caso di garanzia personale, la societa` garante assume una ulteriore obbli- gazione. Cfr. Miola, Le garanzie, cit., 201 ss., ove le garanzie infragruppo sono proprio annoverate fra gli atti suscettibili di pregiudicare il patrimonio della societa` garante e quindi i suoi creditori. Questo e` proprio il danno contro il quale sono tutelati i creditori ex art. 2497, 1 co., c.c. Sul problema in esame v. amplius Benedetti, La responsabilita`, cit., 414 ss.

(129_{) Terranova, La nuova disciplina delle revocatorie fallimentari, in Dir fall.,} 2006, 278.

(130_{) Nigro, « Privatizzazione delle procedure concorsuali e ruolo delle banche »,} in Banca, borsa, tit. cred., 2006, 359 ss.; Inzitari, L’abusiva concessione del credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Societa`, 2007, 462. La riforma accoglie quindi, nell’introdurre una disciplina ‘‘bancocentrica’’, i suggerimenti della dottrina proposti gia` vari anni fa da G. Rossi, Crisi delle imprese: la soluzione stragiudiziale, in Riv. soc., 1996, 321 ss.

al momento della conclusione e durante l’esecuzione — concretamente realizzabili ed idonee a prevenire o rimuovere lo stato di crisi (131_).

Occorre peraltro rilevare che l’affinita` funzionale del rimedio di cui all’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. e dell’azione revocatoria puo` anche determinare un effetto positivo. Si e` parlato in dottrina di esen- zioni ‘‘virtuali’’ dalla revocatoria, conseguenti al dimezzamento del nuovo periodo sospetto previsto dalla riforma: il sistema instaurato, considerata la durata media delle istruttorie prefallimentari italiane, rende l’esercizio delle revocatorie poco piu` che un miraggio. In pratica — si afferma — la revocatoria e` stata privata di qualsiasi efficacia concreta, senza che siano stati introdotti rimedi alternativi, idonei a surrogarne la funzione di tutela (132_).

In realta`, un simile strumento, almeno nell’ambito dei gruppi, esiste — per quanto rilevato sopra — ed e` proprio l’azione contro il beneficiario consapevole.

4.3. Segue: il significato sistematico del rimedio contro i benefi-