2. I presupposti dell’azione
2.3. Il nesso di correlativita`
Il nesso di correlativita` intercorrente fra arricchimento e impoveri- mento si verifica, nel contesto del gruppo, in forma diretta allorche´ l’uno e l’altro derivino da un unico fatto costitutivo (34), rappresentato, per
esempio, da un negozio avente come parti le societa` in esso ricomprese.
cui deriva la decorrenza del periodo sospetto) contraria, nel caso concreto, ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (sulla questione v. piu` ampiamente Bene- detti, La responsabilita` ex art. 2497 c.c. della banca e le soluzioni negoziali della crisi d’impresa, in RDS, 2010, 414). Infatti, per consolidamento s’intende l’impossibilita` di impugnare l’atto pregiudizievole con l’azione revocatoria fallimentare. Pertanto, all’arric- chimento del soggetto destinatario del pagamento o della garanzia corrisponde certa- mente un depauperamento della societa` del gruppo disponente che, al sopraggiungere del fallimento, vedra` il proprio patrimonio diminuito dei valori che avrebbe potuto recu- perare con la revocatoria. Ne consegue, quindi, anche una lesione dell’integrita` patrimo- niale a danno dei creditori.
(31) Cosı` come, in ordine alla responsabilita` risarcitoria contemplata dall’art. 2497, 1 e 2 co., prima parte, c.c., il danno risarcibile e` un danno costituente il riflesso di quello, diretto, patito dal patrimonio sociale. V. G. Scognamiglio, Danno, cit., 960. (32) Sottolinea tale profilo di diversita` fra la fattispecie in esame e quella di cui all’art. 2041 c.c., Guizzi, Partecipazioni qualificate, cit., 351.
(33) V. Abbadessa, La responsabilita`, cit., 279 ss. Conf., in tali termini analoghi a quelli utilizzati nel testo, Guerrera, La responsabilita`, cit., 21, ove si aggiunge che poiche´ la direzione imprenditoriale si trova stabilmente in mano a soggetti che hanno investito la quota di capitale relativamente maggiore o che, comunque, dispongono del controllo, l’ordinamento puo` rinunziare ad esigere l’integrale risarcimento ‘‘collettivo’’ della perdita arrecata con l’abuso del relativo potere; purche´ al contempo sia assicurata la reintegrazione dei diritti dei creditori e dei soci di minoranza danneggiati dalla con- dotta, che ha leso l’integrita` del patrimonio sociale o che ha pregiudicato la redditivita` e/ o il valore dell’investimento.
(34) In merito al nesso di correlativita` (imposto dalla lettera dell’art. 2041 c.c.), che deve sussistere fra impoverimento e arricchimento, la dottrina civilistica si e` divisa fra quanti sostengono una concezione piu` ampia, ossia ritengono sufficiente una causalita` indiretta o una mera relazione di necessita` storica, nel senso che si possa dimostrare che ‘‘l’uno non si sarebbe verificato senza l’altro: basta una concatenazione di eventi effetti- vamente esistente e determinante, pur senza il carattere dell’esclusivita`’’; e quanti pro- pongono una concezione maggiormente restrittiva — prevalente in giurisprudenza —, per
Peraltro, l’esistenza di un arricchimento immediato per una so- cieta` del gruppo non esclude che possa configurarsi, ulteriormente, anche un beneficio indiretto per un terzo soggetto: la prestazione effet- tuata a vantaggio (direttamente) di una societa` del gruppo puo` ridon- dare a beneficio (indiretto) anche di un terzo (35).
Ne deriva la necessita` di verificare se i soci minoritari e i credi- tori possano agire anche contro quest’ultimo (36).
cui se il medesimo fatto non determina, nella sfera di due soggetti, una locupletazione ed un depauperamento, si deve negare all’impoverito l’indennizzo. A favore della necessita` di una correlativita` diretta Schlesinger, voce Arricchimento, cit., 1007; seguito dalla giurisprudenza prevalente (Cass., SS. UU., 2 febbraio 1963, n. 183, in Giust. civ., 1963, I, 259). Generalmente, tale posizione e` sostenuta anche dalla dottrina tedesca e dei paesi di common law. V. J. Wolf, Der Stand der Bereicherung und Nutzen, Wien, 1988, 153 e per ulteriori riferimenti comparatistici Gallo, Arricchimento senza causa, cit., 158 ss. Sono contrari a tale assunto, invece, Trabucchi, voce Arricchimento, (Azione di) (Diritto civile), in Enc. Dir. III, Milano, 1958, cit., 72; Trimarchi, L’arric- chimento, 82-83; Moscati, voce Arricchimento (azione di) nel diritto civile, in Dig. civ., I, Torino, 1987, 454; Spitali, L’arricchimento mediante intermediario e l’art. 2038 in Giur. It., 1994, 1864; Dawson, Indirect enrichment, in Jus Privatum Gentium (Festsch- rift Rheinstein) Tu¨bingen, 1969, Breccia, L’arricchimento senza causa, in Trattato Dir. Priv., a cura di Rescigno, 9, Torino, 1995) 841, secondo cui l’interpretazione del nesso di correlativita` come unicita` del fatto costitutivo di arricchimento e impoverimento e` il frutto della tendenza ‘‘a trasferire nella materia degli arricchimenti ingiustificati le no- zioni elaborate in relazione allo studio dei fatti illeciti. Soltanto per questi ultimi l’esi- genza di uno specifico nesso di causalita` tra il fatto e il danno assume un chiaro signifi- cato normativo, poiche´ si deduce da univoche indicazioni del sistema (artt. 40 e 41 del c.p., 1227, I co., 2043 e 2056 c.c.’’). Ma nel caso dell’arricchimento ingiustificato non puo` riproporsi il requisito del nesso causale, proprio della figura dell’illecito, ‘‘perche´ qui non v’e` una fatto che e` fonte di obbligazione siccome produttivo di un danno, ma c’e` un fatto, l’arricchimento ingiusto, che indipendentemente dal comportamento tenuto dall’a- gente e` fonte di obbligazione’’ (Albanese, Ingiustizia, cit., 379 ove a nt. 34; Capero- chipi, El enriquecimiento, cit., 91; da ultimo Cass. SS.UU. 11 settembre 2008, n. 23385, cit., ove si afferma che ‘‘impoverimento ed arricchimento non sono in rapporto di causa ed effetto, ma sono entrambi due effetti’’).
(35) Si pensi, per esempio, all’ipotesi dell’arricchimento indiretto che consegua ai rapporti partecipativi esistenti in tale contesto. Risulta evidente, infatti, come a fronte di un’operazione che depauperi la societa` dominata a vantaggio (diretto) di una societa` sorella o della capogruppo, possa realizzarsi, in aggiunta, anche un arricchimento per i soci delle stesse. Arricchimento mediato, in quanto conseguito tramite il rapporto — nel nostro caso partecipativo — con il beneficiario diretto (in generale v. Bianca, La respon- sabilita`, cit., 816). Ancora si pensi all’arricchimento indirettamente percepito dagli am- ministratori della societa` direttamente arricchita, la cui remunerazione sia parametrata sugli utili della societa` amministrata. Per la dottrina straniera, occupatasi dell’arricchi- mento indiretto, v. Peter, L’action, cit., 238; Gessler, Zue handelsrechtlichen verdeck- ten Gewinnausschu¨ttung, in Festschrft fu¨r fischer, Berlin - New York, 1979, 146 ss.; Lutter, § 57, Rn, 46, 654 ss.
(36) L’importanza del quesito e` sottolineata da Montalenti, Direzione, cit., 319. Dalla riflessione della dottrina e della giurisprudenza in materia di azione generale di arricchimento non emerge una soluzione pacifica (per la non azionabilita` del rimedio di cui all’art. 2041 c.c. contro l’arricchimento indiretto v. Schlesinger, voce Arricchimento, cit., 1007; Trimarchi, L’arricchimento, cit., 116; Cass., 10 febbraio 1993, n. 1686, in Giur. it., 1994, I, 1, 626; Cass., 27 giugno 1998, n. 6355, in Fallimento, 1999, 525, ma sulla base di una diversa motivazione. La dottrina piu` recente ritiene, invece, esperibile l’azione generale di arricchimento contro il terzo (per una sintesi delle varie opinioni e delle relative argomentazioni v. Astone, L’arricchimento senza causa Milano, 1999, 92
La dottrina commercialistica (37) — pur non avendo approfondito
adeguatamente la questione —, nel tentativo di individuare i soggetti perseguibili come consapevoli beneficiari dell’abuso di direzione e coordinamento, ha ricondotto a tale fattispecie anche i terzi (rispetto al negozio infragruppo) che ottengono un arricchimento indiretto.
Questa conclusione deve essere condivisa. A favore dell’esperibi- lita` del rimedio restitutorio contro il beneficiario indiretto, infatti, pos- sono addursi le seguenti considerazioni:
— occorre dar rilievo, sotto il profilo della correlativita` tra arric- chimento e danno, non solo all’esistenza di un nesso immediato e di- retto — nel senso che deve sussistere un unico fatto generatore dell’uno e dell’altro —, ma anche ad un nesso di correlativita` indiretta (38);
— anche a non voler considerare l’opinabilita` della premessa secondo cui il fatto causativo di arricchimento ed impoverimento deve essere unico, non necessariamente si puo` negare che tale unicita` ri- corra in caso di arricchimento indiretto (39). Nel gruppo, per esempio,
l’arricchimento indiretto del socio della societa` sorella (o della capo- gruppo) direttamente avvantaggiata deriva dallo stesso fatto (per es. un negozio a condizioni sproporzionate) che causa, correlativamente, an- che l’impoverimento (40).
ss.). Nella dottrina francese: per tutti Gore`-Saujot, Enrichissement sans cause, in Ency- clopedie Dalloz, Droit civil, IV, Paris 1973, n. 61.
(37) Jorio, I gruppi, cit., 196; Montalenti, La riforma delle societa` di capitali, prospettive e problemi, in Societa`, 2003, 19; Cariello, Direzione, 1251 n. 63; Enriques, Gruppi di societa`, cit., 251; Zoppini-Tombari, Intestazione fiduciaria e nuova disciplina dei gruppi di societa`, in Contr. e impr., 2004, 1117; Guizzi, Partecipazioni qualificate, cit., 251 ss. In senso contrario si esprimono, invece, Badini-Confalonieri, Ventura, Sub. art. 2497, cit., 2171.
(38) Cfr. per tutti Spitali, L’arricchimento, cit., 1865, ove la tesi contraria alla necessita` dell’unico fatto causativo viene ampiamente motivata. V., inoltre, Cass., 18 agosto 1993 n. 8751, nella banca dati Juris data, ove si afferma come la correlativita` (e quindi l’esperibilita` dell’azione di arricchimento) puo` essere esclusa solo quando lo spo- stamento patrimoniale sia determinato da una successione di fatti distinti che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali soggettive in modo del tutto indipendente l’uno dall’altro.
(39) Per le opportune esemplificazioni, in riferimento all’azione generale v. Spi- tali, L’arricchimento, cit., 1866. Questo rilievo, insieme a quello precedente consentono di superare uno dei due ostacoli fondamentali, che la dottrina e la giurisprudenza oppon- gono alla perseguibilita` dell’arricchito indiretto: l’assenza del nesso di correlativita` (l’al- tro ostacolo e` costituito dal principio di sussidiarieta`, su cui v. oltre)
(40) Sembra che la dottrina e la giurisprudenza, che negano la perseguibilita` dell’arricchimento indiretto per il modo in cui intendono il nesso di correlativita`, si limitino a considerare soltanto alcune delle ipotesi possibili. Per arricchimento mediato puo` intendersi sia un vantaggio conseguente ad una concatenazione di fatti distinti, ulteriori e successivi a quello che da` luogo all’arricchimento diretto e all’impoverimento (Cass., 16 dicembre 1981, n. 6664, in Giust. civ. mass., 1981, e cfr. la fattispecie dell’art. 2038 c.c. ove si prevede che l’arricchimento indiretto consegua ad un atto di alienazione dell’intermediario), nel qual caso manca l’unicita` del fatto costitutivo; sia anche, pero`, un arricchimento che avviene attraverso ‘‘la mediazione del patrimonio’’ dell’arricchito direttamente (Albanese, Ingiustizia, cit., 278), nel qual caso (come nell’e-
D’altro canto, nell’ipotesi in cui l’arricchimento del terzo si veri- fichi in base ad una causa giuridica (41) ed a titolo gratuito (42), l’espe-
ribilita` nei suoi confronti dell’azione indennitaria discende, probabil- mente, gia` dall’applicazione analogica del principio ricavabile dall’art. 2038 c.c. (43).
Inoltre, questa soluzione deve essere preferita anche in base al- l’interpretazione teleologica della disposizione in esame.
Le differenti posizioni in merito alla perseguibilita` dell’arricchi- mento indiretto sono da ricondursi al tentativo di ampliare la portata del principio dell’indebito arricchimento, per ragioni di carattere equi- tativo, che vorrebbero l’impoverito comunque indennizzato; o di re- stringerne l’ambito applicativo, per il timore di un utilizzo incontrol- lato dell’azione (44).
Alla luce di cio`, la perseguibilita` dell’arricchimento mediato pare soluzione maggiormente conforme alla ratio sottesa all’art. 2497 c.c., 2
sempio del socio) e` comunque presente il nesso di correlativita` inteso come unico fatto fonte dell’arricchimento e dell’impoverimento.
(41) Tale deve essere considerata l’esistenza di un rapporto partecipativo, oppure di un rapporto di preposizione all’ufficio di amministratore.
(42) Tale deve considerarsi l’arricchimento del socio di controllo, posto che il vantaggio indiretto viene da costui percepito senza sopportare alcun sacrificio corrispet- tivo, ma come conseguenza automatica del rapporto giuridico che intrattiene con l’arric- chito in via immediata. Piu` complessa e` la questione relativa all’amministratore. Costui intrattiene per es. con la societa` sorella (arricchita diretta) un rapporto a titolo oneroso, nel quale, in cambio della propria prestazione lavorativa, ottiene la remunerazione (even- tualmente maggiorata, in conseguenza dell’arricchimento della societa` amministrata). Ra- gionando a contrario dall’art. 2038 c.c., dovrebbe concludersi per la non esperibilita` del rimedio restitutorio. La dottrina civilistica afferma, infatti, che sarebbe assurdo preten- dere di agire contro il beneficiario indiretto, che abbia ottenuto la prestazione a titolo oneroso, avendo costui gia` pagato una volta per essa (Albanese, Ingiustizia, cit., 284). Ove gli amministratori siano stati i soggetti che hanno compiuto l’operazione fonte del ‘‘travaso di valori’’ a vantaggio della loro societa`, dalla quale traggono un arricchimento (comunque frutto di una direzione abusiva e quindi senza giusta causa), alla mancanza della loro legittimazione passiva come consapevoli beneficiari sopperisce l’esperibilita` nei confronti degli stessi della piu` severa azione risarcitoria per aver preso parte al fatto lesivo. Sempre, pero`, che — secondo l’opinione preferibile, riportata al cap. 2 — la loro partecipazione sia consapevole (v. Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 240 ss. e in part. nt. 193 ed anche 219 ss.). Il problema si pone quando gli amministratori della societa` sorella non abbiano fornito alcun contributo causale alla realizzazione dell’abuso di direzione e coordinamento (per es. perche´ il depauperamento consegue ad un atto unilaterale di altra societa`) o quando essi non sono perseguibili ai sensi dell’art. 2497 2 co., prima parte, c.c., avendo fornito un contributo meramente materiale e non consape- vole, ma abbiano comunque ottenuto un arricchimento ingiustificato indiretto in base al rapporto a titolo oneroso di amministrazione.
(43) Trimarchi, L’arricchimento, cit., 90; conf. Spitali, L’arricchimento, cit., 1868, ss.; Astone, L’arricchimento, cit., 95 ss.; Cass. SS.UU., 8 ottobre 2008, 24772, in Giust. civ., 2010, 2, 441, la quale considera l’ipotesi prevista dall’art. 2038 c.c. un’eccezione alla regola generale per cui arricchimento e impoverimento devono derivare da uno stesso fatto.
(44) Di Paola-Pardolesi, voce arricchimento I) azione di arricchimento - Dir. civ., in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1988 cit., 6; Gallo, L’arricchimento senza causa, Padova, 1990, 506.
co., ult. parte, c.c., in quanto funzionale ad assicurare l’effettivita` della tutela (indennitaria) a favore dei legittimati attivi ex art. 2497, 1 co., c.c. (45). In altri termini, per determinare l’ambito di applicazione di un
rimedio che assolve una funzione estensiva della responsabilita` nel gruppo, paiono da preferire, in caso di dubbio, quelle soluzioni che ampliano la possibilita` per il danneggiato di conseguire l’indennizzo, piuttosto che quelle che conducono ad un esito contrario.
Inoltre, si deve tener conto del fatto che, al fine di evitare un incontrollato ricorso al rimedio contro il beneficiario dell’abuso di ete- rodirezione, il legislatore ha introdotto l’elemento soggettivo della con- sapevolezza, non richiesto, invece, come presupposto per l’esperibilita` dell’azione generale ex art. 2041 c.c. Eccessivo rispetto alla ratio della disposizione in esame pare, quindi, utilizzare allo stesso scopo una concezione restrittiva del nesso di correlativita` (46).