2.1. L’individuazione del medesimo fatto dannoso.
Seguendo la premessa metodologica appena enunciata, occorre
(1) Dal Soglio, Sub art. 2497, in Il nuovo diritto delle societa`, a cura di Maffei Alberti, III, 2005, Padova, 2335; Giannelli, Covenants finanziari e finanziamento del- l’impresa di gruppo in crisi, in RDS, 2009, 619; Aless. Di Majo, La responsibilita` per l’attivita` di direzione e coordinamento nei gruppi di societa`, in Giur. comm., 2009, I, 550; Fava, I gruppi di societa` e la responsabilita` da direzione unitaria, in Societa`, 2003, 1203 la quale rileva che essendo espressione di principi generali in materia di responsa- bilita` risarcitoria non vi sarebbe stata la necessita` di una specifica disposizione; Gnani, La responsabilita` solidale, in Codice civile, Commentario, Milano, 2005; Guerrera, ‘‘Compiti’’, cit., 519.
dunque verificare quali siano gli aspetti capaci di giustificare il paral- lelo — sopra ricordato — che la dottrina istituisce fra l’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. e l’art. 2055 c.c. L’elemento che ha indotto gli interpreti ad accostare la disposizione in esame a quella sul concorso nell’illecito civile e` certamente l’imputazione a ‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo’’ di una responsabilita` solidale con la capo- gruppo. Essa, infatti, introduce nell’ordinamento una ulteriore fattispe- cie tipica di obbligazione risarcitoria solidale (2).
La norma in esame, cioe`, collega ad un’ipotesi di fatto l’effetto della solidarieta` come schema per l’attuazione dell’obbligazione risarci- toria, che trova il proprio titolo nel combinato disposto di cui al 1 e 2 co., prima parte, dell’art. 2497 c.c.: qualora vi siano soggetti che pos- sano dirsi aver preso parte al fatto lesivo, questi rispondono in solido — vale a dire in applicazione delle regole di cui agli artt. 1292 ss. c.c.- con la capogruppo.
L’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., dunque, al pari dell’art. 2055 c.c., e` norma nella quale la solidarieta` viene prevista quale mo- dalita` di adempimento di un obbligo avente natura risarcitoria (3).
L’applicazione della responsabilita` solidale dipende, nella fatti- specie in esame, dal fatto che ‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo’’ concorre alla realizzazione dell’abuso di eterodirezione, sanzio- nato al comma 1 dell’art. 2497 c.c. Piu` esattamente cio` a cui i respon- sabili ai sensi della disposizione in commento ‘‘prendono parte’’ e` l’e- vento lesivo degli interessi alla redditivita` e al valore della partecipa- zione sociale dei soci e all’integrita` del patrimonio sociale dei creditori (4).
A tale conclusione si perviene in base alle seguenti argomenta- zioni.
L’espressione ‘‘prendere parte’’ indica che le due fattispecie di responsabilita` previste al 1 e al 2 co., prima parte, dell’art. 2497 c.c. devono presentare un aspetto comune, condiviso: il concetto di parte- cipazione, infatti, rimanda inequivocabilmente ad un entita`, cui una
(2) V. per altre fattispecie tipiche analoghe Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 49.
(3) Come risulta incontestabilmente dal fatto che il dettato legislativo contempla la solidarieta` proprio come schema attuativo di un’obbligazione che trova il proprio titolo in un fatto illecito (in senso lato) — nel caso in esame costituito dall’esercizio dell’attivita` di direzione e coordinamento in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale — e che ha una funzione risarcitoria, ovvero di riparazione di un danno.
(4) In conformita` all’elaborazione della giurisprudenza teorica e pratica, per evento lesivo deve intendersi, appunto, l’evento produttivo di danno, legato dal nesso di causalita` materiale alla condotta illecita e costituente con quest’ultima il fatto dannoso. Sul punto v. Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 143 e nt. 39 ove ampi riferimenti alla dottrina.
pluralita` di elementi puo` essere ricondotta ad unita` (ogni elemento e`, cioe`, componente di un insieme piu` vasto che contribuisce a costi- tuire). D’altro canto, pero`, nella norma di apertura del capo IX e` il legislatore stesso a distinguere due diverse fattispecie di responsabilita`: la diversita` della responsabilita` della capogruppo rispetto a quella dei concorrenti all’abuso di eterodirezione e` conseguenza imposta dal fatto che esse sono oggetto di due previsioni normative giustapposte. Ne consegue che le ipotesi di responsabilita` di cui al 1 e al 2 co., prima parte, dell’art. 2497 c.c. devono avere oltre che un profilo comune, anche un profilo che le differenzi. Pertanto il ‘‘fatto lesivo’’ sanzionato dalle due disposizioni, considerato nella sua interezza (5), non puo` es-
sere il medesimo.
L’elemento che accomuna le fattispecie in esame e` senz’altro l’e- vento dannoso determinato dall’eterodirezione abusiva, consistente nel- l’inadempimento dell’obbligo ex lege di esercitare l’attivita` di direzione e coordinamento in modo conforme ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (6). La partecipazione al ‘‘fatto lesivo’’
deve quindi intendersi riferita a quest’ultimo. Quel che consente di considerare i contributi di chiunque ‘‘abbia preso parte al fatto lesivo’’ non come condotte autonome (7) (autonomamente sanzionabili) e,
dunque, come illeciti indipendenti — fra loro e rispetto a quello tipiz- zato al 1 co. —, ma come componenti di un unico fatto dannoso e` la circostanza per cui essi non producono come risultato un evento ingiu- sto differente, bensı` si cumulano e convergono verso la realizzazione di un unico evento dannoso (8).
Cio` premesso, e posto che per i principi civilistici il ‘‘fatto le- sivo’’ comprende tanto la condotta illecita quanto l’evento dannoso, l’elemento in base al quale le due fattispecie possono essere distinte deve necessariamente essere individuato nella prima (9). Se anche la
(5) Come composto, cioe`, da condotta, nesso di causalita` ed evento lesivo. (6) Per l’identificazione dell’evento dannoso con l’inadempimento in caso di re- sponsabilita` contrattuale — qual e`, ad avviso di chi scrive (ma v. anche in senso con- forme, seppur incidentalmente la recente sentenza di Trib. Milano, 25/07/2008, in RDS: 2009) quella per abuso di eterodirezione — v. Orlandi, La responsabilita` solidale profili delle obbligazioni solidali risarcitorie, Milano, 1993, 132-133; Franzoni, Dei fatti illeciti artt. 2043-2059, in Commentario al Codice civile Scialoja Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma, 1993, 104-105.
(7) V. Monateri, La responsabilita` civile, Torino, 2006, 90, secondo il quale il fatto illecito deve essere la risultante di una cooperazione causale nella produzione di un medesimo evento lesivo: se le azioni sono non solo plurime e distinte, ma anche auto- nome, si avranno illeciti distinti e quindi autonome responsabilita`.
(8) Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 47, in riferimento allo schema del- l’art. 2055 c.c.
(9) Infatti, laddove il legislatore prevede — in applicazione dei principi di cui all’art. 2055 c.c. — una responsabilita` solidale come conseguenza del concorso ad un fatto lesivo unico sia sotto il profilo della condotta (ossia in presenza di atti collegiali)
condotta dei responsabili ai sensi dell’art. 2497, 1 e 2 co., prima parte, c.c. dovesse considerarsi unica, infatti, le due fattispecie di responsabi- lita` previste da tali norme risulterebbero identiche. Cio` contrasterebbe — come appena rilevato — con il chiaro dettato letterale della legge, che le distingue. Pertanto, l’unicita` del fatto dannoso — richiesta dal- l’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., tramite l’utilizzo dell’espressione giuridicamente atecnica di ‘‘prendere parte’’ — va intesa in senso non assoluto ma relativo, sicche´ essa ricorre, ‘‘pur se il fatto dannoso sia derivato da piu` azioni o omissioni... costituenti fatti illeciti distinti, e anche diversi, sempre che le singole azioni o omissioni, legate da un vincolo di interdipendenza, abbiano concorso in maniera efficiente alla produzione del danno...’’ (10).
Sotto questo profilo, la fattispecie di cui all’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., conferma di essere un’applicazione specifica nel mi- cro-sistema della responsabilita` nel gruppo dei principi del concorso nell’illecito civile. La dottrina civilistica che ha esaminato tale istituto, infatti, interpreta il lemma ‘‘fatto dannoso’’ come evento produttivo di danno. A quest’ultimo deve essere riferito il requisito dell’unicita`, es- sendo, invece, del tutto irrilevante che esso sia il risultato di condotte diverse, le quali possono anche violare norme differenti (11).
2.2. Segue: la coimputabilita` dell’unico fatto dannoso.
La fattispecie dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., prevede anche la coimputabilita` dell’evento lesivo unico ai diversi legittimati passivi all’esercizio dell’azione di responsabilita`, che — assieme all’u- nicita` dell’evento dannoso — costituisce uno degli elementi necessari ad integrare la fattispecie prevista dall’art. 2055 c.c.
La co-imputabilita` dell’evento lesivo unitario si ricava, in rela- zione alla fattispecie di responsabilita` in esame, proprio dalla lettera della diposizione, la quale prescrive che il costo del danno cagionato ai
sia sotto il profilo dell’evento lesivo non c’e` distinzione a livello normativo fra le respon- sabilita` dei co-responsabili (v. artt. 2392 c.c. in caso di amministrazione congiuntiva e 2407 c.c. per la responsabilita` dei sindaci).
(10) Si applica alla norma in commento la massima ricorrente nella giurispru- denza di legittimita` relativa all’art. 2055 c.c. V., per limitarsi solo alle pronunce piu` recenti Cass., 12 marzo 2010, n. 6041, in Giust. civ. mass., 2010, 360; Cass., SS.UU., 15 luglio 2009, n. 16503, in Guida dir., 2009, 36; Cass., 8 agosto 2007, n. 17397, in Giust. civ. mass., 2007, 6. Per una costruzione parzialmente diversa da quella proposta nel testo differisce — elaborata in maniera del tutto autonoma rispetto alla presente —, Valzer, La responsabilita`, cit., 146 ss.
(11) Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 145 ss. per la dimostrazione relativa (e la dottrina citata a nt. 47). Pacifica in tal senso anche la giurisprudenza che ammette che la responsabilita` solidale in applicazione dell’art. 2055 c.c., possa conseguire a con- dotte diverse.
soci ed ai creditori della societa` eterodiretta debba essere ascritto (12)
ai (id est essere imputato, ossia definitivamente ricadere sui) concor- renti, che pertanto sono resi co-responsabili.
Il fondamento di tale co-imputabilita` e` costituito dalla partecipa- zione all’abuso di eterodirezione. Quest’ultima, quindi, acquista rilievo non solo — come detto — al fine di evocare il fenomeno del concorso di piu` condotte illecite verso la realizzazione di un unico evento lesivo, ma anche quale elemento che fonda la co-imputabilita` dello stesso. Tramite il lemma normativo ‘‘prendere parte’’ il legislatore richiama, dunque, l’elemento del ‘‘medesimo fatto dannoso co-imputabile’’ (13)
costituente, ai sensi dell’art. 2055 c.c., l’eadem causa obligandi, fonte della solidarieta` nell’adempimento dell’obbligazione risarcitoria (14).
Tale osservazione risultera` confermata dalla dimostrazione — che si dara` di seguito — che l’espressione ‘‘prendere parte’’ va riferita anche alla efficienza causale delle condotte dei concorrenti rispetto al prodursi del fatto illecito previsto al 1 co. Infatti, il nesso causale assolve nel sistema della responsabilita` civile la funzione di imputare, di ascrivere al responsabile l’evento lesivo: il problema del nesso di causalita` nella produzione di un fatto lesivo e` una questione di riferi- bilita` delle conseguenze di un dato evento alla condotta dell’a- gente (15). Percio`, laddove si provi che tramite il riferimento alla parte-
cipazione all’illecito la norma in esame richiama il concetto di con- causazione dell’evento lesivo, risulta ulteriormente provata la possibi- lita` di istituire un parallelo fra l’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. e l’art. 2055 c.c.: come quest’ultimo eleva ad elemento della relativa fattispecie la co-imputazione del fatto dannoso a piu` soggetti; cosı` il fatto dannoso tipizzato al 1 co. dell’art. 2497, c.c. e richiamato dal 2 co., prima parte, c.c. e` co-imputabile ai responsabili in solido in quanto ciascuno di essi lo ha causato.
(12) Monateri, La responsabilita` civile, cit., 189, secondo cui il requisito della computabilita` di cui all’art. 2055 c.c. va inteso come ascrivibilita` dell’evento lesivo.
(13) Cfr. Orlandi, La responsabilita` solidale, cit., 127 ove si afferma espressa- mente che il criterio dell’‘‘imputabilita` plurisoggettiva’’ costituisce (in una relazione di specie a genere) il criterio di conformita` della fattispecie di responsabilita` solidale.
(14) Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 46 ss.
(15) Corsaro, L’imputazione del fatto illecito, Milano, 1969, 68 ove si afferma: ‘‘per l’ordinamento il problema della causalita` ha nome diverso, quello di « imputa- zione »’’; Franzoni, L’illecito, Milano, 2010, 60, 66; Gnani, La responsabilita` solidale, cit., 22. E v. anche Guizzi, Partecipazioni qualificate, cit., 256, proprio in riferimento alla fattispecie di cui all’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. ove si afferma — esattamente — che ‘‘l’esistenza di un’obbligazione risarcitoria...presuppone che si possa addebitare ad un soggetto la responsabilita` del danno cagionato ad altri. Nel nostro ordinamento l’ad- debito presuppone che il soggetto tenuto al risarcimento abbia contribuito causalmente alla produzione del danno’’ (rectius dell’evento); da ultimo Valzer, La responsabilita`, cit., 126 ss.
2.3. L’unicita` della situazione soggettiva lesa del danneggiato. Le fattispecie di responsabilita` previste ai co. 1 e 2, prima parte, del’’art. 2497 c.c. sono caratterizzate dall’unicita` della situazione sog- gettiva lesa, che in tal caso e` espressamente individuata dalla legge: tanto la condotta della capogruppo quanto quella dei concorrenti con- vergono verso la medesima lesione dell’interesse alla redditivita` e al valore della partecipazione sociale (rispetto ai soci) e all’integrita` del patrimonio sociale (per i creditori).
Cio` costituisce una ulteriore conferma del fatto che il fonda- mento della responsabilita` solidale ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. e` l’evento dannoso complesso disciplinato all’art. 2055 c.c. In quest’ultima disposizione, infatti, i diversi contributi dei co-responsa- bili trovano il loro ‘‘criterio di unicita`’’ nell’unica posizione soggettiva offesa dal verificarsi dell’evento lesivo: se il fatto dannoso cui tale norma fa riferimento e` da intendersi come medesimo evento e se il significato di quest’ultimo in termini di ingiustizia postula il richiamo al dato della lesione dell’interesse protetto dall’ordinamento — si af- ferma — ‘‘non paiono esservi ostacoli a che, nel nome della medesi- mezza di quest’ultimo, i piu` accadimenti siano da riguardarsi anziche´ uti singuli, quali componenti di un evento unico’’ (16).