Segue: gli elementi ‘‘elastici’’ della fattispecie

La funzione espansiva della responsabilita` nel gruppo svolta dalla disposizione in esame si manifesta, inoltre, in relazione all’indennizzo che il beneficiario deve eventualmente corrispondere all’attore. L’in- dennizzo, infatti, e` capace di comprendere — e quindi di costituire lo strumento per la restituzione del — l’arricchimento che pure non cor- risponda ad un effettiva perdita di un altro soggetto e che, pertanto, non costituisce un valore computabile nella determinazione del risarci- mento del danno (146_{). Quest’ultimo non puo` svolgere alcuna funzione}

restitutoria, ‘‘appunto perche´ l’arricchimento del danneggiante non ri- leva per definizione ne´ come danno emergente, ne´ come lucro cessante del danneggiato ed e` quindi escluso dall’oggetto dell’obbligazione risar- citoria ai sensi dell’art. 1223 c.c.’’ (147_{). In tal modo la previsione del-}

l’azione restitutoria ex art. 2497, 2 co., ultima parte, c.c., a fianco dei rimedi risarcitori ex art. 2497, 1 e 2 co., prima parte, c.c. che svolgono solo una funzione compensativa, soddisfa il principio di efficienza della

(145_{) Quale principio che impone di evitare un ingiustificato concorso di tutele.} Cfr. Albanese, Ingiustizia, cit., 347. Il principio viene rispettato dal rimedio indennitario in esame, posto che esso fornisce una tutela diversa e aggiuntiva rispetto a quella propria delle azioni risarcitorie.

(146<sub>) Cosı` Sirena, La restituzione, cit., 65 ss., che pure ammette che tale affer-</sub> mazione non e` pacifica in dottrina. Un’ipotesi nella quale il rimedio indennitario in esame potrebbe esplicare la propria funzione integrativa della responsabilita` risarcitoria nel contesto del gruppo potrebbe essere quella nella quale si verifichi, in conseguenza dell’eterodirezione abusiva, la perdita di opportunita` economiche da parte di una domi- nata a vantaggio di un’altra o la sottrazione ad una dominata di un mercato in cui la capogruppo decide che debba operare altra societa`. Il profitto lucrato in questo caso dal beneficiario non e` formalizzabile concettualmente come il risarcimento di un danno se il futuro sfruttamento da parte dell’altra societa` dominata dell’opportunita` economica o del mercato e` meramente ipotetico (per indicazioni in tal senso cfr. la giurisprudenza e la dottrina relative alla sfruttamento abusivo della proprieta` intellettuale contenuta in Si- rena, La restituzione, cit., 67 nt. 6). Se ne potra` pero` chiedere la restituzione tramite il rimedio restitutorio.

(147_{) Sirena, La restituzione, cit., 67 ss. e 82; Carusi, Principio, cit., 80.}

responsabilita` civile, ossia consente di realizzare pienamente le ‘‘fina- lita` preventive e deterrenti dell’illecito’’ (148_).

La fattispecie del beneficiario consapevole deve, poi, la propria elasticita` — e, dunque l’ampia capacita` espansiva che gli si attribuisce — al fatto che essa ‘‘non si caratterizza in base ad elementi intrinseci’’, ma per le conseguenze economiche di un fatto: lo spostamento patri- moniale non giustificato da un interesse meritevole di tutela (149_).

D’altro canto, come gia` accennato, la volonta` del legislatore di attribuire alla disposizione in esame tale ampia capacita` espansiva e` testimoniata anche dalla particolare configurazione assunta da due pre- supposti essenziali del rimedio contro l’arricchimento ingiustifi- cato (150_).

Per quanto concerne l’assenza di giusta causa, gia` si e` detto che a tale presupposto viene riconosciuta (151_{) la funzione di delimitare ra-}

gionevolmente i casi di ricorso all’azione, impedendo che questa di- venga un rimedio idoneo ‘‘a costituire un rifacimento di tutto l’ordina- mento giuridico...’’ (152_{). Funzione che tale elemento esplica a seconda}

del significato attribuitogli, sul quale sussiste una profonda incertezza. Nei rapporti infragruppo, la presenza di un atto di autonomia privata che da` titolo allo spostamento patrimoniale non esclude l’espe- ribilia` del rimedio. Pertanto, al restringimento del concetto di ‘‘giusta causa’’ rispetto all’azione di indennizzo di cui all’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c., corrisponde un ampliamento dei limiti di ammissibilita` del controllo sugli spostamenti di ricchezza nel gruppo.

Inoltre, la mancata identificazione della giusta causa con un ti- tolo giuridicamente idoneo alla produzione dell’effetto traslativo attri- buisce all’azione in esame una funzione ulteriore: quella di strumento di controllo degli spostamenti patrimoniali (153_{) realizzati da atti di}

autonomia negoziale assolutamente validi ed efficaci, che non giustifi-

(148<sub>) Cosı` in relazione all’indennizzo in generale Sirena, La restituzione, cit., 82.</sub> (149<sub>) Si riprendono le osservazioni effettuate in relazione all’art. 2041 c.c., da</sub> Schlesinger, voce Arricchimento, cit.,1007 (cui si riferisce il virgolettato) e Breccia, L’arricchimento, cit., 983, n. 35, i quali fanno riferimento alle parole della Relazione della Commissione reale al progetto preliminare del codice del 1936, 27-28, che afferma come ‘‘il precetto che nessuno deve arricchirsi senza legittima causa a danno di altri e` uno di quei precetti ampi ed elastici, che e` bene siano formulati in un codice...’’. V. anche Albanese, Ingiustizia, cit., 378, per cui la responsabilita` da arricchimento conse- gue ai riflessi economici di un fatto, che, inteso come comportamento del soggetto, puo` configurarsi in qualunque modo.

(150_{) Tale particolare configurazione corrisponde, pertanto, a due profili di diver-} sita` riscontrabili fra l’azione generale di arricchimento e il rimedio contemplato all’art. 2497, 2 co., c.c., che pure e` espressione del medesimo principio.

(151_{) Fin dalle osservazioni di Rotondi, L’azione di arricchimento, in Riv. dir.} comm., 1924, 392.

(152_{) Trabucchi, voce Arricchimento, cit., 66 ss.} (153_{) Nicolussi, Lesione, cit., 431.}

chino, pero`, i loro effetti economici sul piano sostanziale. Cio` in quanto l’atto negoziale realizza uno scambio che danneggia gli interessi protetti dall’art. 2497, 1 co., c.c.

In merito al carattere della sussidiarieta`, il tenore letterale e la ratio della disposizione in esame depongono certamente nel senso della disapplicazione della stessa intesa nella sua forma piu` rigorosa (id est in astratto); e, probabilmente — se si accoglie la riflessione svolta sopra —, anche della sussidiarieta` considerata in concreto.

La dottrina civilistica sembra orientata a considerare la sussidia- rieta` non come un carattere connaturale dell’azione di arricchimento, ma piuttosto come uno strumento (ulteriore rispetto al requisito della giusta causa) per limitarne l’utilizzo (154_{). Pertanto, qualora se ne am-}

metta la disapplicazione nel gruppo, sara` possibile sfruttare a pieno la potenzialita` espansiva insita nel principio di indebito arricchimento, evitando l’emersione di qualunque vuoto di tutela nei confronti dei soggetti protetti dalla nuova disposizione.

In conclusione, in ordine all’introduzione di una previsione che si configura quale norma di chiusura del sistema della responsabilita` nel gruppo non puo` che ripetersi quanto gia` puntualizzato in merito alla responsabilita` dei concorrenti al fatto lesivo: la funzione sistematica della responsabilita` dei beneficiari consapevoli deve ricercarsi nell’esi- genza di apprestare una tutela sostanziale dei danneggiati, tale, cioe`, da assicurare loro un risarcimento effettivo (155_{). In altri termini, e`}

possibile affermare che la previsione di un rimedio aggiuntivo rispetto a quello contemplato dalle disposizioni precedenti (art. 2497, 1 e 2 co., prima parte, c.c.) soddisfa un’esigenza di garanzia (in senso atec- nico) del reale ristoro del pregiudizio patito dai soci e dai creditori dell’eterodiretta, in quanto offre loro la possibilita` di coinvolgere in responsabilita` una serie potenzialmente molto ampia di soggetti per titoli differenti.

(154_{) V. Albanese, Ingiustizia, cit., 332 ss., il quale afferma che la propensione} della scienza giuridica italiana per un’interpretazione estremamente restrittiva dei requi- siti dell’azione di arricchimento ha trovato il suo terreno piu` fertile proprio nel disposto dell’art. 2042, c.c.; Astone, L’arricchimento, cit., 214 e 235.

(155<sub>) Per il rilievo secondo cui la previsione della responsabilita` dei beneficiari</sub> consapevoli (come riportato anche in merito alla responsabilita` dei concorrenti) soddisfe- rebbe l’intento di rafforzare la tutela risarcitoria individuale dei soci e dei creditori sociali della dominata, v. Guerrera, La responsabilita` cit., 144; Guizzi, Partecipazioni, cit., 255, il quale nell’affermare come la responsabilita` delineata dall’art. 2497, 1 co., c.c., costituisca una tutela forte delle ragioni dei soci, aggiunge che essa ‘‘viene poi ad essere ulteriormente potenziata...dalla previsione di una responsabilita` della societa` che ha tratto profitto dall’esercizio della direzione unitaria, per il solo fatto di essersi avvan- taggiata a danno di altra societa`’’. Per l’attribuzione di una simile funzione sistematica anche all’azione generale di arricchimento v. Albanese, Ingiustizia, cit., 340.

Il che pare dimostrato anche dalle caratteristiche intrinseche dei rimedi indennitari, cui l’azione in esame e` riconducibile. Essi consen- tono di colpire l’arricchimento ingiustificato prodottosi nel patrimonio altrui a spese dell’attore. Come tale, l’azione contro i beneficiari con- sapevoli permette di aggredire il travaso di valori patrimoniali determi- nato dall’eterodirezione abusiva, agendo contro quei soggetti presso i quali la ricchezza e` stata allocata dalle scelte strategiche della capo- gruppo, in modo da consentire con elevato margine di probabilita` il ristoro dell’impoverimento.

Una previsione (di responsabilita`) avente tali connotati e` piena- mente coerente con la configurazione della disciplina dell’attivita` di direzione e coordinamento come Schutzrecht, ovvero come una previ- sione normativa articolata, anzitutto, in termini di Konzernhaftungs- recht e connotata da una Schutzfunktion (156_).

4.3.3. La funzione deterrente dell’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c.