Osservazioni generali

Occorre a questo punto della riflessione soffermarsi sui connotati peculiari che caratterizzano lo schema normativo costituito dal combi- nato disposto dei commi 1 e 2, prima parte, dell’art. 2497 c.c.

Fra le possibili situazioni contingenti suscettibili di integrare la fattispecie — estremamente duttile e generica — della responsabilita` solidale di cui all’art. 2055 c.c. — che risulta configurabile, nella sua struttura essenziale, a prescindere dalla posizione del compartecipe (predominante, paritaria o subordinata, purche´ autoresponsabile; in- terna o esterna ad una data organizzazione), dal ruolo da costui svolto, dal rilievo della sua compartecipazione (107_{) —, il legislatore riconduce}

al 2 co., prima parte, dell’art. 2497 c.c., i contributi causali che si pongono in rapporto di accessorieta` rispetto all’illecito tipizzato al 1 comma della medesima disposizione (108_).

Fra i modelli normativi astrattamente riconducibili alla nozione di concorso, cioe`, quello adottato dal legislatore della riforma indica chiaramente che il verificarsi del fatto della capogruppo costituisce presupposto indispensabile per poter configurare (e, di conseguenza, perseguire) la responsabilita` di ‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo’’.

L’elemento della fattispecie su cui tale conclusione puo` essere fondata e` proprio l’utilizzo dell’espressione ‘‘prendere parte’’, al fine di descrivere il contributo fonte di (co)-responsabilita` risarcitoria.

A conferma di tale affermazione occorre ancora una volta fare riferimento alla riflessione sulla fattispecie del concorso di persone nel reato svolta dalla dottrina penalistica. Da quest’ultima emerge, infatti, come la partecipazione sia un concetto di relazione, che puo` logica- mente concepirsi soltanto in rapporto con un fatto dato per presuppo- sto (109_{). La nozione di partecipazione ha natura innegabilmente acces-}

soria ‘‘nel senso che la condotta concorsuale non ha rilevanza giuridica autonoma ma... dipende dal reato cui si e` partecipato. E` invero conce- pibile — ci si e` chiesto — partecipazione senza la condotta esecutiva

(107_{) Guerrera, Illecito, cit., 422.}

(108_{) Si tratta di quella che la giurisprudenza ha qualificato come solidarieta`} dipendente: Cass. 15 febbraio 2005, n. 3028, Giust. civ. mass., 2005, 2; Cass. 23 set- tembre 2005, n. 18674, in Giust. civ. mass., 2005, 6.

(109_{) V. in tal senso Bussoletti-La Marca, Gruppi e responsabilita`, cit., 129,} affermano che ‘‘« prendere parte » al fatto lesivo indica una partecipazione ad un fatto che rimane altrui’’ (corsivi aggiunti), che quindi deve necessariamente darsi per presup- posto.

di un altro? E se essa non lo e`, cio` dimostra che, nella sua esistenza, essa dipende dalla condotta dell’autore, in assenza della quale e` come se ...non esistesse, non avesse significato. Questo e` cio` che si indica come natura accessoria della partecipazione.’’ (110_{) In altre parole ‘‘la}

partecipazione...dipende dall’esistenza di un fatto principale. Questa accessorieta` non e` un ‘‘prodotto della legge. Essa poggia sulla natura delle cose’’ (111_).

Dal tenore letterale dell’art. 2497, 2 co., c.c., pertanto, deve desumersi che la fattispecie imputabile alla capogruppo assume il ca- rattere di illecito principale, dalla quale dipende l’esistenza di quello sanzionato dal capoverso successivo. La fattispecie di cui al 1 comma prevede, pertanto, una responsabilita` ‘‘in se´ completa’’ ed autonoma: condizione necessaria e sufficiente per la sua esistenza e` l’integrazione degli elementi costitutivi lı` previsti. Al contrario il capoverso, prima parte, dell’art. 2497 c.c. prevede una responsabilita` accessoria, secon- daria ed eventuale: rispetto alla sua configurabilita` costituisce presup- posto necessario non soltanto la sussistenza della condotta partecipa- tiva, ma in aggiunta — anzi preliminarmente — la realizzazione dell’a- buso tipizzato al comma precedente (112_).

L’individuazione di un rapporto di accessorieta` fra le fattispecie di responsabilita` previste rispettivamente al 1 e al 2 comma, prima

(110_{) Birkmeyer, Teilnahme am Verbrechen, in Vergleichende Darstellung des} deutschen und ausla¨ndischen Strafrecht, A.T., Berlin, 1908, II, 3 ss.; conf. Seminara, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, Milano, 1987, 280 ss.

(111_{) Bockelmann, U¨ber das Verha¨ltnis von Ta¨terschaft und Teilnamme, Go¨ttin-} gen, 1949, 1; Maurach, Deutsches Strafrecht, A.T. Karlsruhe, 1958, 509, il quale af- ferma che ‘‘non si da` partecipazione semplicemente, ma solo una partecipazione ad un fatto altrui’’.

(112<sub>) Una simile ricostruzione del rapporto intercorrente fra le responsabilita` di</sub> cui al 1 e al 2 co, prima parte, c.c. e` accolta da Cariello, Sub art. 2497, in Societa` di capitali. Commentario, a cura di Niccolini-Stagno-d’Alcontres, III, Napoli, 2004, 1868, il quale parla di responsabilita` necessariamente coinvolgente la capogruppoex art. 2497, 1 co., c.c.; Badini Confalonieri-Ventura, Sub art. 2497, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, Bologna, ***, 2005, 2168; Jorio, I gruppi, in La riforma delle societa`, a cura di Ambrosini, Torino, 2003, 196-197; Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 187 e nt. 74 e 229; Dal Soglio, Sub art. 2497, cit., 2310; Ferri, Manuale di diritto commerciale, a cura di Angelici-Ferri G.B., Torino, 2006, 502, ove si osserva che l’art. 2497 c.c., ‘‘consente ai soci e ai creditori sociali della controllata... di agire direttamente innanzitutto nei confronti della societa` controllante, e solo eventualmente... nei confronti dei suoi amministratori e di quelli della controllata’’; Trib. Roma, 27 agosto/13 settembre 2007, ord., in Riv. dir. comm., 2008, 2, 225 ove si legge che ‘‘l’affermazione della responsabilita` solidale deve presup- porre la responsabilita` di quella principale consistente nella condotta antigiuridica di abuso del potere di direzione e coordinamento da parte della capogruppo, unica fattispe- cie idonea ad attivare la disciplina di cui all’art. 2497 c.c.’’ (corsivo aggiunto); Brizzi, Responsabilita` gestorie, cit., 1080, il quale afferma che mentre la responsabilita` degli amministratori della dominata e` ‘‘meramente eventuale e dipende dalla loro partecipa- zione all’evento lesivo... quella della societa` controllante e`, invece, responsabilita` neces- saria’’ (corsivo aggiunto); Valzer, La responsabilita`, cit., 146.

parte, c.c. dell’art. 2497 c.c. conferma, peraltro, la ricostruzione in termini causali del lemma normativo ‘‘prendere parte’’, che si e` rite- nuta di proporre in precedenza. La nozione di ‘‘accessorieta`’’ implica, infatti, un rapporto da secondario a principale il cui contenuto — per l’aspetto concernente la produzione dell’evento lesivo — ‘‘si coglie, come in ogni caso di convergenza di piu` antecedenti nel medesimo risultato, sul piano di una comune convergenza causale’’ (113_).

Da un diverso angolo di osservazione (114_{) il 1 co., dell’art. 2497}

c.c. — se letto in ‘‘controluce’’, cioe` volgendone la formulazione lette- rale in positivo — sottopone l’ente titolare del potere di eterodirezione ad un obbligo avente fonte legale, volto a regolarne l’effettivo esercizio a garanzia degli interessi dei soci minoritari e dei creditori delle societa` dominate. Se, quindi, l’illecito imputabile alla capogruppo e` l’inadem- pimento di tale obbligo, risulta evidente il carattere secondario e di- pendente della responsabilita` di coloro che vi abbiano preso parte. La trasmissione della responsabilita` a costoro e` fondata sul concorso al- l’inadempimento dell’obbligo di conformarsi ai principi di corretta ge- stione societaria e imprenditoriale. I concorrenti non sono considerati dalla legge come autori di illeciti autonomi, ma e` il preesistente rap- porto obbligatorio a segnare la logica secondo cui costoro rispondono. Poiche´, dunque, l’inadempimento e` categoria riferibile soltanto al sog- getto destinatario dell’obbligo ed e` presupposto indispensabile affinche´ si realizzi un danno per il creditore, la responsabilita` dei terzi concor- renti non puo` che risultare accessoria rispetto alla condotta contra legem del soggetto direttamente obbligato (115_).

7.2. Conseguenze del carattere accessorio della responsabilita` ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c.

Dal carattere accessorio della responsabilita` prevista al comma 2, prima parte, dell’art. 2497, c.c., deriva un’importante conseguenza sul piano della imputazione della responsabilita` risarcitoria a quanti ab- biano preso parte all’eterodirezione abusiva.

L’art. 2497, 1 co, c.c. introduce un illecito nuovo, che presenta connotati particolari rispetto alle fattispecie di responsabilita` gia` previ- ste dall’ordinamento sia sotto il profilo del criterio di valutazione del- l’antigiuridicita` della condotta (lo standard di comportamento dei ‘‘principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale’’), sia sotto

(113_{) Cosı` Azzali, Concorso di persone, cit., 1355.}

(114_{) Che da` rilievo alla natura contrattuale della responsabilita` imputabile alla} capogruppo.

(115_{) Sul punto cfr. la ricostruzione di Castronovo, La nuova responsabilita`,} cit., 140 della figura del concorso all’inadempimento.

il profilo del danno ingiusto e, corrispondentemente, dei legittimati attivi all’utilizzo del rimedio risarcitorio. Cio` determina, come conse- guenza, non solo la definizione di un’area di responsabilita` nuova per la capogruppo, ma anche per ogni altro soggetto che possa dirsi aver partecipato all’abuso di eterodirezione. Infatti, data l’esistenza di un nesso di dipendenza tra la responsabilita` di questi ultimi e quella della capogruppo, la valutazione di antigiuridicita` del fatto dei concorrenti risulta influenzata dagli elementi costitutivi dell’illecito imputato alla capogruppo. ‘‘Chi abbia comunque preso parte’’ all’abuso di eterodire- zione, pertanto, risulta assoggettato ad un ‘‘rischio’’ risarcitorio che non graverebbe su di lui al di fuori dell’esistenza di un gruppo, ossia al di fuori del suo coinvolgimento nella responsabilita` per violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (116_{). In}

altri termini, i criteri di valutazione dell’antigiuridicita` della condotta dei concorrenti e dell’ingiustizia del danno cagionato non sono quelli previsti dalle figure generali di responsabilita` monosoggettiva, ma quelli, inediti, introdotti dalla fattispecie di cui all’art. 2497, 1 co., c.c., in quanto i responsabili ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. vengono perseguiti non per aver commesso un illecito autonomo, ma in quanto abbiano preso parte alla nuova figura di illecito tipizzato nella disposizione di apertura del capo IX.

Nel linguaggio giuridico, infatti, accessorieta` significa dipendenza di regime giuridico. Non si tratta cioe` di una pura correlazione logica: alla subordinazione concettuale fa riscontro una subordinazione nor- mativa, ossia, il regime dell’accessorio si modella sul regime del prin- cipale: ‘‘l’accessorieta`... e` il mezzo tecnico di un processo di qualifica- zione indiretta, poiche´ l’accessorio viene illuminato di rilevo giuridico non direttamente, ma di riflesso, attraverso il principale.’’ (117_).

7.3. La responsabilita` speciale nel contesto del gruppo degli am-