Il criterio di imputazione soggettiva della responsabilita`

11. Alcune esemplificazioni in ordine ai possibili legittimati passivi al-

11.5. Il criterio di imputazione soggettiva della responsabilita`

lita` e` possibile affermare che il socio di controllo rispondera` normal- mente a titolo di dolo, in quanto l’ingerenza nell’elaborazione delle direttive pregiudizievoli sara` determinata dall’interesse a strumentaliz- zare l’attivita` di direzione e coordinamento esercitata dalla societa` cui appartiene, per trarne un vantaggio personale (277_{). Da cio` consegue il}

carattere volontario della condotta del socio (dolo generico) e, proba- bilmente, anche la volonta` dell’evento dannoso (dolo specifico).

D’altro canto, seppur teoricamente ammissibile, pare difficile da configurare una responsabilita` colposa del socio, ossia una responsabilita` per concorso all’abuso di eterodirezione non voluto e dipendente da un difetto di diligenza dello stesso. Nella s.p.a., infatti, quest’ultimo non ha, in base alle previsioni normative vigenti, poteri di controllo sulla gestione tali da poter stabilire se una determinata scelta strate- gica, per la quale si chiede l’autorizzazione assembleare, sia o meno

(275₎ _{Demuro, Le decisioni, cit., 62.}

(276₎ _{Per maggiore approfondimento, Demuro, Le decisioni, cit., 106 e 157.} (277₎ _{Per uno spunto Guerrera, La responsabilita`, cit., 365 ss. Non pare condi-} visibile, pero`, l’affermazione per cui la connotazione necessariamente dolosa del voto deriverebbe dal fatto che esso costituisce l’esercizio di un diritto. Tale qualificazione e` del tutto inadeguata ad inquadrare il voto come affermato da Guerrera, La responsabilita`, cit., 109 ss. e dalla dottrina lı` citata.

pregiudizievole per altra societa` subordinata del gruppo. Non gli si puo` imputare, quindi, di aver votato una delibera che ha concorso alla realizzazione dell’abuso di eterodirezione con negligenza (278_).

Forse il discorso puo` essere impostato in termini diversi per la s.r.l., nella quale, al contrario, l’art. 2476, co. 2, c.c., riconosce ai soci non amministratori il ‘‘diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi al- l’amministrazione’’. In forza di tale previsione, quindi, tutti i soci, singolarmente, dispongono di un ampio diritto di informazione, stante il carattere estremamente lato del concetto di ‘‘affari sociali’’. Le notizie richieste dai soci, pertanto, possono riguardare anche i rapporti giuridici e commerciali con altre societa` controllate (279_{). Pertanto, ai}

partecipanti di una holding-s.r.l. si potrebbe, teoricamente, addebitare di aver autorizzato o approvato un’operazione infragruppo — risultata dannosa — negligentemente, senza cioe` aver assunto — come era loro diritto fare ex art. 2476, 2 co. — le necessarie informazioni in merito ai suoi effetti.

In generale, tuttavia, la dottrina ritiene incogruo — a prescindere dalla distinzione fra la disciplina della s.p.a. e della s.r.l — far rispondere il socio che si sia ingerito nella gestione della societa` a titolo di colpa, poiche´ cosı` gli si ‘‘imputano anche le conseguenze del suo agire... o del suo non agire, che egli non abbia previsto per distrazione, incompetenza, superficialita` ecc. Ma cio` significa gravare il socio di un obbligo di diligenza, non meno che di quello di agire in modo informato...’’ (280_{), assimilando cosı` la responsabilita` di quest’ultimo a}

quella degli amministratori (281_).

(278₎ _{Semmai l’informazione dei soci, chiamati a deliberare su un’operazione ge-} storia, dipende dalle notizie fornite proprio dagli amministratori. Cfr. Miola, Atti estranei, cit., 275 ss. Secondo la dottrina maggioritaria, il diritto d’informazione del socio, il mancato esercizio del quale puo` determinare la negligenza dello stesso, deve essere con- cettualmente distinto dal diritto dei soci di essere informati dagli amministratori (Costi, Note sul diritto di informazione e di ispezione del socio, in Riv. soc., 1963, 66 ss.). Nella s.p.a. sussisterebbe, anche rispetto alle delibere assembleari richieste in materia gestoria, il secondo, ma non il primo diritto.

(279₎ _Buta_{, I diritti di controllo del socio s.r.l., in Il nuovo diritto delle societa`,} diretto da Abbadessa-Portale, 3, Torino, 2007, 604 ss., ove a nt. 62 ampi riferimenti conformi alla dottrina e alla giurisprudenza tedesca; contra Abriani, Decisioni dei soci. Amministrazione e controlli, in Diritto delle societa`. Manuale breve, Milano 2005, 322. (280₎ _{V. Meli, La responsabilita`, cit., 690 e 693; Guerrera, La responsabilita`,} cit., 367 ss. Nega che il socio sia tenuto ad un particolare diligenza, Rivolta, I regimi di amministrazione nella societa` a responsabilita` limitata, in Il nuovo diritto delle societa`, diretto da Abbadessa-Portale, Torino, 2007, 538. Ammette invece una responsabilita` deliberativa colposa del socio Guerrieri, La nullita` delle deliberazioni assembleari, Mi- lano, 2009, 450.

(281₎ _{Sull’esigenza di porre un filtro, attraverso il requisito dell’intenzionalita`,} alle ipotesi di pieno coinvolgimento nell’attivita` di gestione, v. Salafia, L’autorizzazione

D’altro canto la previsione dell’art. 2476, 7 co., c.c., subordi- nando espressamente la responsabilita` del socio per l’influenza sulla gestione ad un’autorizzazione intenzionale, puo` essere considerata espressione di un principio generale quanto al requisito soggettivo, capace di delimitare anche la responsabilita` del socio di s.p.a., il quale abbia concorso ad una decisione gestoria pregiudizievole (282_).

Inoltre, al dolo quale titolo esclusivo della eventuale responsabilita` del socio per influenza nella gestione viene attribuita dalla dottrina una ulteriore funzione: quella di selezione soggettiva, allorche´ l’ingerenza si sia realizzata tramite una partecipazione ‘‘qualificata’’ (283_{) al}

processo decisionale assembleare. Se e` evidente, infatti, che al ricorrere di un’influenza che si manifesti in forma extraistituzionale, delle sue conseguenze debbano rispondere solamente i soci che l’hanno posta in essere; ‘‘quando la decisione [in merito all’autorizzazione o approvazione, di cui si e` detto sopra] viene assunta in forme procedimentaliz- zate, il requisito dell’intenzionalita` consente di rompere l’unitarieta` della volonta` promanante dal corpo sociale, evitando che dalla tradi- zionale irresponsabilita` si passi ad un indiscriminato coinvolgimento di tutti coloro che l’hanno espressa’’ (284_).

11.6. Conclusioni.

Da quanto si e` detto circa il possibile coinvolgimento in responsabilita` del socio ai sensi dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. risulta confermato il carattere secondario ed accessorio della stessa rispetto a quella di cui al 1 comma della medesima disposizione, oltre che la distinzione individuata fra tali due fattispecie di responsabilita` nel

assembleare ad atti di gestione dell’impresa, in Societa`, 2008, 425 s.; V. Meli, La responsabilita`, cit., 689 ss.

(282₎ _{Cosı` Miola, Atti estranei, cit., 275 ss. nt. 61, il quale aggiunge che ‘‘un’au-} torizzazione, ...viceversa, non e` da ritenersi produttiva, in una situazione fisiologica, di responsabilita` a carico del socio, cosı` come ricavabile anche dall’espressa salvezza, con- templata dall’art. 2364, n. 5, c.c., della responsabilita` degli amministratori’’.

(283₎ _{Sia sotto il profilo oggettivo del peso corporativo della quota e dei diritti ad} essa inerenti; sia sotto quello soggettivo della direzione della volonta` sottesa al voto ed espressa per il tramite di esso (Guerrera, La responsabilita`, cit., 72 ss.).

(284₎ _{V. Meli, La responsabilita`, cit., 695, secondo il quale, pertanto, l’intenzio-} nalita` serve a i) discriminare tra i soci coinvolti nella decisione e soci ad essa estranei (coloro che hanno espresso voto contrario, astenuti, assenti); ii) discriminare, tra i soci informati che hanno concorso ad assumere la decisione, quelli che lo hanno fatto piena- mente informati e consapevoli di tutte le circostanze e implicazioni rilevanti, da quelli che non lo erano. In caso contrario, si accederebbe all’idea — ritenuta insostenibile — che anche il socio deve decidere informato, imputando a titolo di colpa la responsabilita` anche a quelli che hanno deciso disinformati, superficialmente distrattamente, mal valu- tando le circostanze. Cariello, Dal controllo, cit., 56. L’importanza del fenomeno dei patti parasociali ai fini dell’applicazione dell’articolo di apertura del capo IX e` evidenziata da Cariello, Dal controllo, cit., 1 ss.

gruppo. Trovando la propria fonte in un contributo causale alla produ- zione del danno in fase di elaborazione dell’attivita` di direzione e coordinamento pregiudizievole, la responsabilita` del socio come con- corrente al fatto lesivo presuppone una connessa responsabilita` per esercizio della stessa attivita`.

Si e`, inoltre, piu` volte sottolineato come il contributo del socio all’elaborazione dell’attivita` di eterodirezione — necessario e suffi- ciente a renderlo perseguibile ai sensi del comma 2, prima parte, del- l’art. 2497, c.c., invece che del comma 1 — possa assumere differenti forme (autorizzazione, approvazione, influenza informale), che sono, pero`, tutte accomunate dal non costituire una decisione, capace di per se´, di determinare l’an e il quomodo della direzione e coordinamento delle societa` del gruppo. Ciononostante, il contributo del socio — per assurgere a partecipazione all’abuso — deve aver influenzato l’esercizio dell’eterodirezione e l’evento dannoso che ne consegue, sotto il profilo del nesso causale.

11.7. La responsabilita` da attivita` congiunta di direzione e coordinamento.

Un’ulteriore ipotesi da considerare e` quella relativa all’esercizio in forma congiunta da parte di una pluralita` di enti dell’attivita` di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497, 1 co., c.c. Affinche´ tale ipotesi possa dirsi ricorrente, occorre accertare una situazione di contitolarita` della stessa, nel senso che a piu` soggetti (siano essi indi- pendenti l’uno dall’altro, ovvero legati da un rapporto di controllo) e` coimputabile l’esercizio congiunto dell’eterodirezione (285_{). In partico-}

lare la rilevanza dell’esame di tale fattispecie riveste un’importanza non soltanto teorica, ma anche pratica, in quanto essa risultera` funzionale alla riflessione in merito alla disciplina da applicare alla capogruppo personale (v. cap. IV).

In caso di attivita` di direzione e coordinamento solitaria, l’ente che ne ha la titolarita` in quanto effettivamente ne disponga e la eserciti sara` necessariamente anche il soggetto responsabile ai sensi dell’art. 2497, 1 co, c.c. Infatti la responsabilita` lı` prevista richiede l’esercizio, ossia la concreta traduzione in atto della direzione e coordinamento; il che puo` provenire solo dall’unico ente collettivo che ne abbia la titolarita`.

Al contrario, la particolarita` dell’ipotesi qui in esame consiste nel fatto che l’automatica coincidenza fra titolarita` dell’attivita` (id est, identificazione delle societa` o degli enti in posizione di soggetti che

(285₎ _{Cariello, Dal controllo, cit., 40.}

dirigono e coordinano altra o altre societa`) ed imputazione della responsabilita` principale per esercizio contra legem della stessa puo` man- care. La dottrina occupatasi specificamente dell’argomento, infatti, ha prospettato la possibilita` di procedere ad una imputazione selettiva della responsabilita` prevista dal 1 co., dell’art. 2497, c.c. Vale a dire: non necessariamente le societa` o gli enti riconosciuti contitolari dell’attivita` di eterodirezione in base al criterio della sua effettiva disponibi- lita` coincidono con quelli responsabili per la singola, concreta manife- stazione dannosa della stessa (286_{). L’idea — alla quale si ritiene di}

dover aderire — e`, cioe`, quella secondo cui fra gli enti titolari, in via generale, dell’attivita` congiunta di direzione e coordinamento, ad al- cuni soltanto possa essere riferibile la condotta lesiva espressione del- l’esercizio contra legem dell’attivita` nel singolo caso concreto e, dunque — in base alla ricostruzione sopra proposta — la responsabilita` ex art. 2497, 1 co., c.c.; mentre agli altri sia imputabile una mera partecipazione al fatto principale altrui e, quindi, la responsabilita` di cui al 2 co., prima parte, della medesima disposizione.

Si tratta di una distinzione che, evidentemente, presuppone la possibilita` di discernere l’attivita` di direzione e coordinamento, la quale risulta rilevante ai fini dell’imputazione della stessa e quindi dell’individuazione degli enti che ne sono contitolari; e le singole ma- nifestazioni dell’eterodirezione, i singoli atti (dannosi) concreti, in cui questa si puntualizza, che, invece, rilevano al fine di ascrivere la responsabilita` ai sensi del 1 ovvero del 2 co., prima parte, dell’art. 2497, c.c.

Peraltro, tale distinzione non pone particolari difficolta` di ordine logico o giuridico.

Intanto perche` ammessa nella teoria dell’impresa, ove i concetti di atto e di attivita` sono stati — come gia` visto sopra — maggiormente approfonditi. Al riguardo, infatti, si e` affermato che ‘‘detta unificazione [dei singoli atti nell’attivita`], funzionale all’applicazione di particolari discipline, non elimina o supera o sterilizza i momenti singoli ai quali e` connessa un’identita` e una rilevanza normativa’’ (287_).

Inoltre, perche` solo a tale condizione e` possibile salvaguardare l’applicazione del principio di effettivita` (essenziale per la ricostruzione dell’intera disciplina del capo IX) anche per quanto riguarda l’imputazione della responsabilita` risarcitoria. Il principio menzionato, infatti, impedisce un’imputazione automatica ed indifferenziata della responsabilita` da eterodirezione abusiva a tutti i contitolari, a prescindere da

(286₎ _{La riflessione alla quale si fa riferimento e` quella di Cariello, Dal con-} trollo cit., passim, integrata dai chiarimenti orali ricevuti dall’autore.

(287₎ _{Si ripetono le parole di Rivolta, Gli atti d’impresa, cit., 111.}

un’indagine concreta sul tipo di contributo, dispositivo o di partecipazione, fornito rispetto alla realizzazione dell’evento dannoso.

La possibilita` di attribuire rilievo giuridico a singoli atti riconducibili all’attivita` intesa come continum e come entita` ulteriore rispetto alle singole componenti pare, poi, trovare un appiglio normativo nel meccanismo dei vantaggi compensativi previsto dall’ultima parte del- l’art. 2497, 1 co., c.c. Ci si riferisce in particolare non alla previsione che esclude la responsabilita` quando il danno risulti mancante ‘‘alla luce del risultato complessivo dell’attivita` di direzione e coordinamento’’, ma al meccanismo contemplato dalla seconda parte del pe- riodo, per il quale il danno e` ‘‘integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a cio` dirette’’ (art. 2497, 1 co., c.c.). Se l’operativita` della prima previsione e` legata ad ‘‘una valutazione globale, sintetica, della complessiva attivita`’’ di direzione e coordinamento (288_{); quella}

della seconda sembra presupporre un confronto fra singole operazioni pregiudizievoli con altre vantaggiose (289_{). Quindi quest’ultimo mecca-}

nismo ‘‘compensativo’’ implica la ‘‘scomposizione’’ dell’attivita` nei singoli atti che ad essa sono riconducibili. Ne consegue che l’autonoma rilevanza degli atti rispetto all’attivita` unitariamente considerata trova un fondamento positivo nella stessa previsione normativa disciplinante (l’esclusione del) la responsabilita` risarcitoria.

Dunque, una ricostruzione dell’ambito di applicazione dell’art. 2497, 1 e 2 co., prima parte, c.c. sufficientemente generale da comprendere anche le ipotesi che possono prospettarsi in caso di eterodirezione congiunta e` la seguente: la prima disposizione si applica alle societa` o agli enti che sono titolari dell’attivita` di direzione e coordinamento e che ne hanno, nella singola concreta occasione, effettivamente disposto (abusivamente). La seconda disposizione si applica, invece, a coloro che occasionalmente — non ponendo in essere una condotta espressione di disposizione dell’eterodirezione nella singola ipotesi, ma essendo qualificabili, in generale, come contitolari dell’attivita` di direzione e coordinamento — o stabilmente — non essendo in assoluto contitolari dell’attivita` di direzione e coordinamento — non abbiano in effetti disposto dell’attivita` di direzione unitaria, ‘‘determi- nandone tramite il proprio essenziale contributo decisionale la scelta del suo esercizio, ovvero comunque indirizzandola’’ (290_{), ma abbiano}

fornito un diverso contributo causale riconducibile entro la nozione residuale di partecipazione ex art. 2497, 2 co, prima parte, c.c.

(288₎ _{Angelici, La riforma, cit., 197; Cariello, La ‘‘compensazione’’ dei danni} con i benefici da attivita` di direzione e coordinamento, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, 387-388.

(289₎ _Angelici_{, La riforma, cit., 197.} (290₎ _Cariello,_{Dal controllo, cit., 54.}

Cosı`, quest’ultima disposizione si presta a comprendere nel proprio ambito di applicazione le societa` o enti che:

— pur essendo contitolari dell’eterodirezione, nell’occasione ‘‘ri- sultino aver dissentito dal oppure non abbiano partecipato al procedi- mento di adozione della decisione espressiva della specifica attivita` dannosa, sebbene abbiano poi concorso alla sua materiale attuazione’’ (291_);

— aderendo ad una coalizione di direzione e coordinamento con un ruolo meramente attuativo delle decisioni adottate da altri partecipanti, si siano limitati ad attuare l’altrui decisione dannosa (292_).

11.7.1. Segue.

Al fine di dare concretezza e rendere maggiormente intellegibili le riflessioni appena svolte pare opportuno menzionare un esempio concreto. Si pensi ad un sindacato che eserciti attivita` (congiunta) di direzione e coordinamento (293_{), deliberante a maggioranza, nel quale i}

soggetti che concorrono a determinare l’an e il quomodo dell’eterodirezione sono di volta in volta variabili, nel senso che non e` individua- bile una maggioranza precostituita in relazione alle singole determina- zioni. Tutti i soci sindacati, in quanto possono partecipare alla formazione della maggioranza con cui si adottano le decisioni circa la direzione e il coordinamento possono esserne riconosciuti contitolari. Ma quelli che non abbiano partecipato alla formazione della maggioranza nella singola occasione non potranno essere perseguiti ai sensi dell’art. 2497, 1 co., c.c. (non avendo, nel caso concreto, effettivamente determinato modalita`, tempi, contenuti dell’eterodirezione), bensı` potranno eventualmente rispondere come concorrenti ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., laddove, per esempio, abbiano preso parte alla materiale attuazione dell’attivita` dannosa, uniformadosi cosı` alla decisione lesiva altrui.

(291₎ _Cariello,_{Dal controllo, cit., 55.} (292₎ _Cariello_{, Dal controllo, cit., 56.}

(293₎ _{L’importanza del fenomeno dei patti parasociali ai fini dell’applicazione} dell’articolo di apertura del capo IX e` evidenziata da Cariello, Dal controllo, cit., 1 ss.; Montalenti, I gruppi di societa`, in Le societa` per azioni, Abriani-Ambrosini-Ca- gnasso-Montalenti, Padova, 2010, 448.

INQUADRAMENTO SISTEMATICO E RATIO DELLA

RESPONSABILITA` DEI CONSAPEVOLI BENEFICIARI

DELL’ABUSO DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Sommario: 1. L’azione ex art. 2497, 2 co, ult. parte, c.c. come applicazione nel contesto di gruppo del principio di ingiustificato arricchimento. — 2. I presupposti dell’a- zione. — 2.1. L’arricchimento. — 2.2. L’impoverimento. — 2.3. Il nesso di cor- relativita`. — 2.4. La giusta causa dell’arricchimento. — 2.4.1. Segue. — 2.4.2. La ricerca, tramite l’interpetazione sistematica, della giustificazione del requisito della consapevolezza richiesto dall’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. — 2.4.3. Il rilievo, ai fini dell’esperibilita` dell’azione indennitaria ex art. 2497, 2 co., ult. part., c.c. della volonta` della societa` eterodiretta. — 2.5. La sussidiarieta` del rimedio inden- nitario. — 2.5.1. La sussidiarieta` nel rapporto fra le azioni previste dal 2 co., dell’art. 2497 c.c. — 2.5.2. La sussidiarieta` in relazione al medesimo convenuto. — 3. L’indennizzo ed il nesso di solidarieta` fra l’obbligazione risarcitoria e quella restitutoria. — 4. Inquadramento sistematico del rimedio contro i beneficiari consapevoli. — 4.1. La funzione dell’azione ex art. 2497, 2 co., ult. parte c.c., considerata isolatamente. — 4.2. Segue: possibili interferenze fra il rimedio in esame e la ratio della nuova disciplina delle esenzioni dalla revocatoria fallimentare. — 4.3. Segue: il significato sistematico del rimedio contro i beneficiari consapevoli dell’eterodirezione abusiva. — 4.3.1. La funzione residuale della responsabilita` del beneficiario consapevole nel sistema di Konzernhaftungsrecht. — 4.3.2. Segue: gli elementi ‘‘elastici’’ della fattispecie. — 4.3.3. la funzione deterrente dell’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c.

1. L’azione ex art. 2497, 2 co, ult. parte, c.c. come applica-

zione nel contesto di gruppo del principio di ingiustificato

arricchimento.

Continuando a seguire l’iter argomentativo adottato nel capitolo precedente, si procedera` ad esaminare i caratteri della responsabilita` di ‘‘chi... abbia tratto consapevolmente beneficio’’ dall’attivita` di eterodirezione (art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c.), confrontandola con gli isti- tuti generali dell’ordinamento, al fine di trarre delle conclusioni sul suo significato sistematico nel contesto della nuova disciplina dell’abuso di direzione e coordinamento. La necessita` di seguire questo iter di indagine consegue, ancora una volta, al fatto che la seconda parte del

comma 2 dell’art. 2497 c.c. — cosı` come la disposizione che la pre- cede (‘‘chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo’’) — prevede una fattispecie appena abbozzata dal legislatore della riforma. Spetta, dunque, all’interprete determinarne l’ambito di applicazione, utiliz- zando, a tale scopo, gli ordinari criteri interpretativi, comprendenti non solo quelli che fanno riferimento alla norma isolatamente considerata, ma anche quelli che attribuiscono rilievo ai dati sistematici rica- vabili dall’ordinamento nel suo complesso (c.d. interpretazione sistematica).

L’elemento normativo che assume al riguardo una immediata rilevanza e` costituito dalla limitazione al ‘‘vantaggio conseguito’’ posta dalla disposizione in esame all’obbligo solidale del convenuto. Da cio` puo` ricavarsi che la previsione ex art. 2497, 2 co., ultima parte, c.c., impone la corresponsione da parte del beneficiario consapevole di una somma commisurata, nel proprio ammontare, al suo arricchimento; quindi il pagamento non di un risarcimento, ma di una indennita` (o indennizzo) (1_{). Infatti, — sebbene nel nostro ordinamento i termini}

indennita` e risarcimento siano utilizzati secondo accezioni diverse, che ne rendono difficile la ricostruzione unitaria (2_{) — la dottrina ammette}

che, dall’esame delle figure tipiche di responsabilita` indennitaria, si possa ricavare l’intento del legislatore di configurare l’indennita` come un minus rispetto al risarcimento (3_).

Tale differenza quantitativa fra quest’ultimo e l’indennizzo dipende dalla funzione stessa che il secondo esplica nel nostro ordinamento. Elemento qualificante il risarcimento e` il suo essere legato ‘‘al

Nel documento La responsabilità "aggiuntiva" ex art. 2497, 2 co., c.c. (pagine 142-154)