Quanto al punto sub a), la fattispecie di cui all’art. 2497, 1 co., c.c. puo` essere distinta da quella del capoverso successivo in base al fatto che la condotta rilevante per l’applicazione della prima viene qualificata collegandola al concetto di attivita` (153). La norma che di-
sciplina la responsabilita` della capogruppo e` caratterizzata da una pro- spettiva imprenditoriale, che non si esaurisce nel singolo atto pregiudi- zievole, ‘‘ma richiede di essere fondata su una considerazione comples- siva del modo in cui e` svolta l’attivita` di direzione e coordinamento’’ (corsivi aggiunti) (154).
Ne e` conferma la previsione di cui all’ultimo periodo dell’articolo appena citato, a mente del quale e` esclusa la responsabilita` della hol-
(152) Come si cerchera` di spiegare tra breve, nell’esame della disciplina dell’atti- vita` da eterodirezione abusiva attraverso i due elementi appena elencati assume un rilievo determinante la teoria dell’impresa, quale modello normativo idoneo a fornire spunti ricostruttivi in merito al problema del gruppo. L’interprete, cioe`, pare legittimato ad avvalersi dello strumentario concettuale della teoria dell’impresa e a ricercare possibili analogie con tale fattispecie, in quanto anch’essa e` definita come attivita` e connotata, al pari della disciplina di cui all’art. 2497 c.c., dal principio di effettivita` (per il rilievo dell’effettivita` rispetto all’art. 2497 c.c., P. Ferro Luzzi, Indicazione negli atti e nella corrispondenza circa la soggezione della societa` a direzione e coordinamento di altre societa`, in www.dircom.it, III, 2004; Cariello, Dal controllo, cit., 43 e 47. In relazione alla teoria dell’impresa v. per il rilievo dell’effettivita` ai fini della sua esistenza e della sua imputazione soggettiva, Spada, voce Impresa, in Digesto disc. priv. sez, com, VII, Torino, 1992, 41; Oppo, L’impresa come fattispecie, in Riv. dir. civ., 1982, I, 114). Inoltre, tale conclusione e` coerente con l’assunto che ravvisa nel gruppo societario uno dei possibili modelli di organizzazione dell’impresa; ‘‘assunto che — per unanime con- vincimento degli interpreti — e` alla base delle disposizioni del nuovo capo IX del libro V del codice civile’’ (G. Scognamiglio, ‘‘Calusole generali’’ e disciplina dei gruppi di so- cieta`, paper presentato al convegno ‘‘Le clausole generali nel diritto commerciale e indu- striale’’, Roma, 2011, www.orizzontideldirittocommerciale.it, secondo la quale ‘‘le dispo- sizioni degli art. 2497 e ss. c.c. disegnano la direzione e coordinamento di societa` come un peculiare modello di gestione dell’impresa (e specificamente dell’impresa organizzata in forma di gruppo)’’).
(153) Per uno spunto Demuro, Le decisioni dei soci sugli argomenti sottoposti alla loro approvazione nelle s.r.l., Milano, 2010, 126 ss. il quale propone la stesso criterio cui si ricorre nel testo per differenziare la responsabilita` ex art. 2476, 7 co., c.c. dalla responsabilita`, in cui il socio di s.r.l. dovrebbe incorrere come amministratore di fatto. Le considerazioni dell’autore, peraltro, paiono idonee a fornire uno spunto rilevante anche ai nostri fini (v. pag. 136).
Il rilievo dell’attivita` ai fini della disciplina di cui al capo IX e` rilevata in generale da ultimo in Valzer, La responsabilita`, cit., 203.
(154) Angelici, La riforma, cit., 196 ss.; Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 202; M. Rossi, Responsabilita`, cit., 658; G. Ferri, Manuale, cit., 497; Libonati, cit., 426; Maugeri, Partecipazione, cit., 283; G. Scognamiglio, Danno, cit., 948 ss. Contra Bus- soletti-La Marca, Gruppi e responsabilita`, cit., 87-88.
ding ‘‘quando il danno risulta mancante alla luce del risultato comples- sivo dell’attivita` di direzione e coordinamento’’: una simile disposi- zione esplicita l’esigenza che l’azione contro la capogruppo si fondi su una valutazione complessiva dell’attivita`.
Il comma iniziale del nuovo capo IX del libro V, dunque, pre- vede una responsabilita` riferita all’esercizio di un’attivita`; esso, per- tanto, recepisce un modello normativo, proprio della teoria dell’im- presa, c.d. ‘‘ad attivita`’’ (155), caratterizzato dal valore ulteriore che
quest’ultima esprime rispetto ai singoli atti di cui si compone.
Percio`, pare corretto ricondurre la responsabilita` introdotta dal- l’art. 2497, 1 co., c.c. al genus della ‘‘responsabilita` d’impresa’’ (156) e,
di conseguenza, inquadrarla prima ancora che sul versante della disci- plina societaria, sul piano del diritto dell’impresa (157). Del resto la
natura imprenditoriale dell’attivita` esercitata dalla capogruppo e` as- sunto ormai pacifico in dottrina (158).
Il 1 comma dell’art. 2497, c.c. riconosce che l’attivita` ‘‘deve ne- cessariamente concretarsi, puntualizzarsi, trovare momenti tipici di espressione in atti (159), ma questi, quand’anche in se´ e per se´ siano
fondamentalmente tradizionali, dall’inserzione nell’attivita` fatalmente
(155) L’espressione e` di P. Ferro Luzzi, Contratti associativi, Milano, 1976, passim; Id., L’impresa, Milano, 1985, 15 ss. ove si distingue fra due diversi schemi generali di disciplina dell’agire umano nel diritto privato: il sistema ‘‘a soggetto’’ e quello ‘‘ad attivita`’’. Per considerazioni analoghe Oppo, L’esperienza privatistica, in AA.VV., I principi generali del diritto, Atti dei Convegni Lincei, Roma 1992, 230. Ante riforma, per una riflessione analoga v. Tombari, Il gruppo, 101 ss. e 208 ss.
Riconosce che l’attivita` sia, nella disciplina del gruppo, ‘‘centro di riferimento di una disciplina dettata per garantire il suo svolgimento nelle forma e nelle modalita` ne- cessarie a tutelare l’interesse collettivo in gioco; per tener conto, cioe`, della complessa pluralita` di interessi tra loro diversi quanto a pertinenza, tipo di tutela, ed intensita` di tutela, con l’obiettivo di assicurare un’adeguata composizione degli stessi, risolvendo, o quanto meno attenuando, i conflitti che possono sorgere (e che normalmente sorgono)’’, Valzer, La responsabilita`, cit., 203 che cita Cetra, L’impresa collettiva non societaria, Torino, 2003, 69, con riferimento al diritto generale dell’impresa. Le considerazioni di Valzer paiono molto vicine a quanto si afferma nel testo a proposito del fatto che l’ar. 2497, 1 co., c.c. riproduce lo schema normativo c.d. ‘‘ad attivita`’’.
(156) Niutta, La novella, cit., 399.
(157) Poiche´ il gruppo ‘‘e` problema di impresa, prima ancora che problema di societa`’’ P. Ferro Luzzi, Riflessioni sul gruppo (non creditizio), in Riv. dir. comm., 2001, I, 17; conf. Maugeri, Partecipazione, cit., 334; Guizzi, Partecipazioni qualificate, cit., 249 ss.), la riflessione dottrinaria relativa alla teoria dell’impresa risulta acconcia a ricostruire sistematicamente la fattispecie di responsabilita` da abuso di eterodirezione.
(158) La dimensione impreditoriale in cui si colloca la disciplina della responsa- bilita` da eterodirezione abusiva e` espressamente indicata dalla lettera dell’art. 2497, 1 co., c.c., laddove parla del perseguimento di un interesse ‘‘imprenditoriale’’ proprio o altrui. La rilevanza essenziale di una politica imprenditoriale di gruppo nell’ambito del quale sia maturata la lesione agli interessi dei soci e dei creditori della dominata al fine dell’applicazione dell’art. 2497, 1 co., c.c. e` evidenziata da Valzer, La responsabilita`, cit., 88-89 nt. 3.
(159) V. infatti proprio il tenore letterale della disposizione citata che recita ‘‘Le societa` e gli enti che, esercitando attivita` di direzione e coordinamento, agiscano...’’
risultano alterati nella fisionomia e nella disciplina...’’ (160). L’attivita`,
dunque, acquista, nella fattispecie di responsabilita` prevista dall’art. 2497, 1 co., c.c., un rilievo giuridico suo proprio, autonomo, ‘‘a pre- scindere dal rilievo proprio dei singoli atti che pure possono puntua- lizzarla’’ (161): in tale disposizione l’attivita` costruisce un elemento giu-
ridicamente rilevante dell’agire, ai fini della responsabilita` risarcitoria, che non puo` essere esaurientemente riportato nello schema dell’atto. Sul piano soggettivo, ne consegue che il responsabile ai sensi dell’art. 2497, 1 co., c.c., e` individuato in funzione dell’esercizio di un’attivita`. Dunque, il rilievo dell’attivita` al fine di integrare la fattispecie disciplinata all’art. 2497, 1 co., c.c. vale a individuare un elemento distintivo fra quest’ultima e quella prevista al comma 2, prima parte. Il riferimento all’attivita` comporta che la responsabilita` prevista dalla prima disposizione debba applicarsi alle singole, concrete, manifesta- zioni di un potere di eterogestione non limitato ad interventi episodici ed occasionali, bensı` caratterizzato da continuita` e complessita` (162).
In altri termini l’art. 2497, 1 co., c.c. sanziona quegli atti che risultino inseriti in un contesto ulteriore, costituito dall’attivita` (163).
Al contrario, nell’ambito di applicazione dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c., rientrano quelle condotte che non eccedono il singolo atto (164). Non configura un’ipotesi di direzione e coordinamento, ne´ di
responsabilita` per l’abuso della stessa, il compimento di un singolo atto o di atti sporadici di ingerenza nella gestione. Questi ultimi —
(l’attivita` si puntualizza in singole manifestazione contrarie ai principi di correttezza societaria e imprenditoriale).
(160) P. Ferro Luzzi, Contratti, cit., 205, il quale a nt. 19 rileva la necessita` di studiare gli atti come momenti dell’attivita` e non questa come risultante dei primi. V. anche Rivolta, Gli atti d’impresa, in Riv. dir. civ., 1994, I, 111, per il quale ‘‘detta unificazione [degli atti nell’attivita`], funzionale all’applicazione di particolari discipline, non elimina o supera o sterilizza i momenti singoli ai quali e` connessa un’identita` e una rilevanza normativa’’.
(161) Ancora P. Ferro luzzi, Contratti, cit., 190; Libonati, Diritto, cit., 6 per il quale l’attivita` d’impresa si dimostra ‘‘meritevole di considerazione giuridica su un piano distinto da quello degli atti di cui si compone’’.
(162) Sottolineano il carattere continuativo e complesso dell’attivita` di direzione e coordinamento G. Scognamiglio, Poteri, cit., 191; Badini Confalonieri-Ventura, Sub art. 2497, cit., 2156; Mozzarelli, Responsabilita`, cit., 202; Corso, La pubblicita` del- l’attivita` di direzione e coordinamento di societa`, Milano, 2008, 38; Bussoletti-La Marca, Sub art. 2497, cit., 84 ss.
(163) Badini Confalonieri-Ventura, Sub art. 2497, cit., 2156. Quanto detto nel testo e` confermato dal rilievo secondo il quale ‘‘la disposizione [quella dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c.] contempla una forma di partecipazione al fatto lesivo, secondo moduli che possono riecheggiare l’imputazione del fatto dannoso a piu` persone (art. 2055 c.c.) oppure la partecipazione di un terzo all’inadempimento. La disposizione, cosı` formulata quadra poco con una fattispecie di responsabilita` [quella ex 1 co.] che non ha come parametro un singolo fatto lesivo...ma un comportamento complessivo...’’ (corsivi aggiunti. Aless. Di Majo, La responsabilita`, cit., 550).
(164) L’espressione, riferita all’impresa, e` di Auletta, voce Attivita`, cit., 982.
purche´ causalmente efficienti alla realizzazione dell’evento lesivo degli interessi dei soci minoritari e/o dei creditori della societa` eterodiretta — devono essere ricondotti alla previsione della responsabilita` dei con- correnti, poiche´ al primo comma ‘‘il legislatore contempla [quale ele- mento costitutivo della fattispecie] « l’attivita` », dunque una pluralita` di atti teleologicamente indirizzati ad uno scopo’’ (165).
Del resto, che la condotta idonea ad integrare gli estremi dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. possa non presentare i connotati propri dell’attivita` risulta chiaramente ricavabile dall’utilizzo nella stessa di- posizione del termine ‘‘comunque’’: quest’ultimo consente di desumere che per l’imputazione della responsabilita` al concorrente e` sufficiente una partecipazione anche occasionale, avvenuta a qualsiasi titolo e con qualunque modalita`.
A smentire la differenza che si e` appena cercato di evidenziare fra la condotta del soggetto responsabile ai sensi dell’art. 2497, 1 co., c.c. e quella imputabile a chi abbia preso parte al fatto lesivo non sembra sufficiente il richiamo da parte del capoverso dell’articolo in esame del concetto di partecipazione all’eterodirezione abusiva. Il con- tributo partecipativo, pur collegato all’attivita` di eterodirezione, non diviene frammento di quell’attivita`, che rimane propria ed esclusiva soltanto del soggetto responsabile ai sensi del comma 1 dell’art. 2497 c.c. Il riferimento alla partecipazione deve essere, infatti, inteso — come gia` detto — nel senso di convergenza causale verso la realizza- zione di un unico evento dannoso, rimanendo pero` le condotte all’ori- gine delle serie causali convergenti distinte.
Non pare, inoltre, condivisibile il rilievo per cui ‘‘consistendo quel ‘‘fatto lesivo’’ [menzionato dal capoverso dell’art. 2497 c.c.] non in singoli comportamenti, ma in un’attivita` appunto imprenditoriale, la partecipazione al primo significa che in concreto si e` partecipato alla seconda’’ (166).
(165) Montalenti, Direzione, cit., 321; Giovannini, La responsabilita`, cit., 192, che afferma: ‘‘al fine di poter imputare il primo tipo di responsabilita` (ex art. 2497, 1 co., c.c.) occorre individuare gli estremi di una vera e propria ‘‘attivita`’’ d’impresa, mentre l’insorgenza del secondo tipo (ex 2 co.) presuppone unicamente la partecipazione anche ad un singolo ‘‘atto’’ lesivo’’. Il legislatore della riforma sembra aver recepito a livello normativo l’intuizione di quella dottrina che, ante riforma, distingueva ai fini della responsabilita` nei gruppi la ‘‘episodica induzione all’inadempimento dei doveri incom- benti agli amministratori della controllata’’ dalla ‘‘avocazione ‘‘organizzata’’ di importanti aree della funzione gestoria’’ (Guerrera, Illecito, cit., 133; Id., Gestione ‘‘di fatto’’e funzione amministrativa nelle societa` di capitali, in Riv. dir. comm., 1999, 175 nt. 136, il quale ancora piu` chiaramente distingue fra ‘‘la compartecipazione episodica — in forma di induzione, cooperazione o agevolazione — a singoli, seppure gravi, atti di mala gestio degli organi legittimamente nominati e l’esercizio sistematico di un potere oppressivo di indirizzo e di controllo sull’attivita` degli organi legittimamente nominati’’). (166) Angelici, La riforma, cit., 200, seguito da Valzer, La responsabilita`, cit., 102-103.
Infatti, l’abuso imputabile alla capogruppo si puntualizza in sin- goli atti concretamente dannosi per gli interessi tutelati dall’art. 2497, 1 co., c.c. (167). Pare quindi possibile discernere l’attivita` di direzione e
coordinamento dalle singole manifestazioni della stessa, dai singoli atti (dannosi) concreti in cui questa si puntualizza (168).
Tale conclusione sembra trovare conferma:
— intanto a livello intuitivo: cio` che lede l’interesse dei soci esterni e dei creditori della dominata non e` l’attivita` globalmente con- siderata, bensı` le singole operazioni, i singoli atti tramite i quali essa si estrinseca (169);
— inoltre, nella distinzione atto/attivita` proposta dalla teoria del- l’impresa, ove i due concetti sono stati — come gia` visto sopra — maggiormente approfonditi. Al riguardo, infatti, si e` affermato che ‘‘detta unificazione [dei singoli atti nell’attivita`], funzionale all’applica- zione di particolari discipline, non elimina o supera o sterilizza i mo- menti singoli ai quali e` connessa un’identita` e una rilevanza norma- tiva’’ (170);
— infine, dall’applicazione della teoria dei vantaggi compensativi: l’idea, su cui essa si fonda, che l’attivita` risulti nel complesso legittima se i danni per una dominata siano compensati dai vantaggi ricavabili dall’appartenenza al gruppo, implica la possibilita` di scomporre l’atti- vita` complessiva in singole operazioni ad essa riconducibili. In altri termini se l’intera attivita` fosse lesiva, da cosa potrebbe provenire la compensazione idonea ad elidere il danno per i soci ed i creditori della eterodiretta?
Ne consegue, che il ‘‘fatto lesivo’’ cui si prende parte ai sensi dell’art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. non e` l’attivita`, ma i singoli atti di cui la stessa risulta composta.
D’altronde, questo rilievo e` quello che meglio riesce a spiegare il differente tenore letterale delle disposizioni di cui al 1 e al 2 co. prima parte, dell’art. 2497 c.c. Mentre la prima collega la responsabilita` ad un atto compreso in una piu` ampia attivita`; la seconda, evidenziando la differenza fra ‘‘la dimensione diacronica dell’attivita`’’ e la ‘‘isolata
(167) Di cio` si puo` trovare conferma nello stesso tenore letterale della norma, la quale collega la responsabilita` all’agire in violazione dei principi di correttezza societaria ed imprenditoriale, quindi a specifici comportamenti della capogruppo, riconducibili, tuttavia, entro il piu` ampio contesto dell’attivita` di eterodirezione.
(168) L’idea e` proposta, sebbene in riferimento all’analisi di un diverso problema, da Cariello, Dal controllo, cit., 49 ss.; ed e` seguita anche da Bussoletti-La Marca, Gruppi e responsabilita`, cit., 85.
(169) Per esempio la contrattazione a condizioni fuori mercato fra la eterodiretta e la capogruppo e` una singola operazione lesiva. Affermano che ‘‘non puo` discutersi di responsabilita`... se non in relazione a specifiche operazioni’’, Bussoletti-La marca, Gruppi e responsabilita`, cit., 85.
(170) Si ripetono le parole di Rivolta, Gli atti d’impresa, cit., 111.
episodicita` che parrebbe suggerita dalla locuzione « fatto lesivo »’’ deve condurre l’interprete a ‘‘radicalizzare una... differenza di piani fra le norme’’ (171). L’atto imputabile al concorrente, quindi, non puo`
essere considertato come puntualizzazione dell’attivita` di direzione e coordinamento (172), non puo` caratterizzarsi per essere riconducibile
al contesto ulteriore, rispetto alla sua dimensione episodica ed indivi- duale, dell’attivita` di eterodirezione.
9.2. Il significato dell’espressione ‘‘esercitando attivita` di dire-