La sussidiarieta` in relazione al medesimo convenuto

regola della sussidiarieta` presenta un ulteriore profilo rilevante.

In concreto, niente vieta che il medesimo soggetto abbia ‘‘preso parte al fatto lesivo’’ e, in connessione con cio`, ne abbia ‘‘tratto consa- pevolmente beneficio’’, sı` da risultare contestualmente integrati i pre- supposti applicativi di entrambe le previsione dell’art. 2497, 2 co., c.c. (96_).

In questo caso si pone il problema di verificare l’esperibilita` da parte del danneggiato del rimedio indennitario, avendo costui titolo per esercitare anche la diversa azione per concorso nel fatto lesivo. La questione non ha un rilievo puramente teorico. Certo nella pratica il danneggiato ha interesse ad esercitare l’azione risarcitoria, che gli con- sente di percepire un risarcimento integrale, ossia non limitato alla minor somma fra arricchimento e impoverimento. Tuttavia, occorre anche considerare che mentre l’azione indennitaria e` soggetta all’ordi- nario termine di prescrizione decennale, l’azione di responsabilita` ex art. 2043 c.c. — sempre che si riconosca natura aquiliana alla respon- sabilita` ex art. 2497, 2 co., prima parte, c.c. — si prescrive in cinque anni. Da qui il possibile interesse dei soci e dei creditori della eterodi- retta a ricorrere all’azione in esame quando quello risarcitorio risulta estinto.

Prima di attribuire rilievo alla diversa disciplina della prescri- zione, peraltro, occorre capire se essa possa trovare applicazione nel- l’ambito del gruppo. Si e` infatti sostenuto che tutte le azioni ex art. 2497 c.c., sono soggette alla prescrizione quinquennale prevista per i rapporti societari (art. 2949 c.c.) (97<sub>). Tale conclusione, pero`, sembra</sub>

tutt’altro che certa, dato che la giurisprudenza della Cassazione e` costantemente orientata ad affermare che la prescrizione breve si ap- plica esclusivamente ai diritti che scaturiscono dal rapporto societa- rio, e cioe` dalle relazioni fra i soggetti dell’organizzazione sociale in dipendenza diretta del contratto di societa` o dalle situazioni determi- nate dallo svolgimento della vita in societa`, mentre ne restano esclusi tutti gli altri diritti che trovano la loro ragion d’essere negli ordinari rapporti giuridici che una societa` puo` contrarre al pari di ogni altro

come tale una delle societa` capogruppo, in caso di attivita` congiunta di direzione e coordinamento (v. per tale ipotesi il cap. II).

(96_{) Per uno spunto in tal senso Cariello, Dal controllo cit., 58, il quale, anzi,} ritiene che il cumulo dei due titoli di responsabilita` ex art. 2497, 2 co., c.c., in capo al medesimo soggetto sia ipotesi normale. Quindi, in tal caso, il problema della sussidiarieta` si presenta non con riferimento alla possibilita` di esperire l’azione diversa da quella di arricchimento contro il terzo, ma contro il medesimo arricchito.

(97_{) Dal Soglio, Sub art. 2497, cit., 2347.}

soggetto (98_{). Cio` premesso, non pare che l’ingiustificato arricchi-}

mento derivante dai rapporti infragruppo possa essere ricondotto en- tro la massima ricavabile dalle pronunce della Suprema corte: intanto perche´ non necessariamente la responsabilita` dei beneficiari consape- voli determina l’instaurarsi di una relazione fra ‘‘soggetti dell’organiz- zazione sociale’’ (si pensi al caso, al quale si fa piu` di frequente riferimento, della societa` sorella, che e` soggetto estraneo alla domi- nata); ed inoltre, perche´ il fatto determinante tale tipo di responsabi- lita` non risulta ‘‘dipendente dal contratto di societa`’’.

Ma allora, se si condivide che le vicende all’origine della respon- sabilita` di cui all’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c. non possano rientrare entro la previsione dell’art. 2949 c.c., la questione del possibile eserci- zio dell’azione risarcitoria o di quella indennitaria nei confronti del medesimo soggetto acquista certamente un rilievo pratico (99_).

Proprio in relazione a tale questione, uno degli argomenti addotti dai sostenitori dell’applicazione della sussidiarieta` in astratto in rela- zione all’azione generale di arricchimento e` quello per cui, se si con- sente l’esperibilita` di quest’ultima nonostante l’esistenza di un diverso rimedio astrattamente utilizzabile (ma di fatto estintosi), si potrebbe vanificare il regime della prescrizione e della decadenza (100_{). Si tratta}

di una conclusione, pero`, respinta dalla dottrina piu` moderna, la quale ritiene che la sussidiarieta` debba essere intesa in concreto: ha senso escludere l’esercizio dell’azione indennitaria solo per il tempo in cui sussistono altre difese per il danneggiato; nel momento in cui queste vengono meno, seppure per prescrizione o decadenza, puo` attivarsi la tutela, minore e limitata, dell’indennizzo. In tal modo non si incorre in un aggiramento della prescrizione o della decadenza dell’azione princi- pale: quest’ultima viene meno definitivamente, quindi quelle discipline non vengono affatto distolte dalla funzione per cui sono previste; cio` che rimane esperibile e` un rimedio differente (101_).

In riferimento all’art. 2497, 2 co., ult. parte, c.c., dunque, ade- rendo a tale seconda — preferibile — opinione, la sussidiarieta` deve essere valutata in concreto, poiche´, se da una parte, non ricorre l’esi- genza per soddisfare la quale si e` suggerito la completa disapplicazione della stessa nei casi precedentemente esaminati (102_{); dall’altra, pero`,}

(98_{) V. Cass. 13 luglio 2004, n. 12957, in Giust. civ. Mass., 2004, 7; Cass., 27} luglio 2004, n. 14094, in Giust. civ. mass., 2004, 7; Cass., 1 giugno 1993, n. 6107, cit., 967. (99_{) Parte della dottrina civilistica occupatasi specificamente dell’art. 2041 c.c.} ha sostenuto che la prescrizione o decadenza del rimedio risarcitorio non precludono l’esperibilita` del rimedio restitutorio (v. Albanese, Ingiustizia, cit., 123).

(100_{) V. Albanese, Ingiustizia, cit., 344, che pure rifiuta tale argomentazione.} (101_{) Albanese, Ingiustizia, cit., 343 ss.}

(102_{) Non credo che qui sia possibile sostenere la disapplicazione totale della} sussidiarieta`, poiche´ in questa ipotesi non puo` configurarsi l’esigenza che depone in tal

risulta piu` coerente con la funzione di tutela effettiva dei soci e dei creditori della societa` eterodiretta consentire loro di esperire il rimedio indennitario, qualora l’azione risarcitoria sia prescritta.

3.

L’indennizzo ed il nesso di solidarieta` fra l’obbligazione