Federico Oliver
2. Il diritto dell’immigrazione come diritto dei confin
Per ricostruire la genealogia del diritto dell’immigrazione in Italia è necessario chiarire in via preliminare, dal punto di vista teorico, che cos’è questo diritto ossia ciò di cui esso si occupa. Essendo un campo relati- vamente giovane dell’ordinamento, questa domanda non è così retorica come potrebbe sembrare.
Scorrendo gli indici dei principali manuali italiani dedicati all’ar- gomento, emergono alcuni canoni condivisi quanto alle norme ed agli istituti che rientrano nel campo. Tutti i testi contengono le disposizio- ni sulla condizione giuridica, l’ingresso, il soggiorno e l’allontanamento degli stranieri20. Comune alla maggior parte dei testi è l’analisi dei dirit-
ti e doveri degli stranieri, in generale e nei principali ambiti della vita sociale (lavoro, salute, welfare, alloggio, istruzione, culto), in alcuni casi con specifica attenzione alle politiche europee e regionali21 o all’accesso
degli stranieri alla giustizia22. Alcuni testi affrontano anche le norme in
materia di nazionalità e di discriminazioni etnico-razziali. Altri, invece, sono dedicati interamente al “diritto penale dell’immigrazione” sia so- stanziale che procedurale, ovvero alle sanzioni che coprono le violazioni in materia di ingresso, soggiorno, allontanamento e lavoro degli stranie- ri, e alle tutele attivabili in sede giurisdizionale23. Circoscritta è, in gene-
rale, la trattazione della detenzione amministrativa, dei meccanismi di regolarizzazione dello status migratorio, dei dispositivi di esternalizza- zione delle frontiere, ad esempio attraverso gli accordi di cooperazione
20. P. Morozzo della Rocca (a cura di), Immigrazione, asilo e cittadinanza. Discipline e
orientamenti giurisprudenziali, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2017.
21. E. Rossi, F. Biondi Dal Monte, M. Vrenna (a cura di), La governance dell’immi-
grazione. Diritti, politiche e competenze, Bologna, il Mulino, 2013. A.M. Calamia, M. Di
Filippo et al., Immigrazione, diritto e diritti. Profili internazionalistici ed europei, Padova, Cedam, 2012.
22. F.G. Del Rosso, A.D. De Santis, Diritto processuale dell’immigrazione, Torino, Giappi- chelli, 2019.
23. A. Caputo, Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Torino, Giappichelli, 2006. L. Cordì, L’espulsione dello straniero. Diritto e procedura penale dell’immigrazione, Milano, Giuffrè, 2011. C. Morselli, Trattato di diritto e procedura penale dell’immigrazione, Roma, Aracne, 2017.
con i Paesi d’origine e di transito24. Non risultano, infine, manuali che
affrontino due altri aspetti storicamente e concettualmente legati al di- ritto dell’immigrazione, ovvero le politiche di controllo delle migrazioni interne e dell’emigrazione25.
Le ricostruzioni manualistiche delle norme, destinate a professionisti e operatori del diritto, mettono in luce la tensione tra norme e pratiche del diritto dell’immigrazione e la Costituzione, ma trascurano general- mente tre ulteriori problemi, di natura teorica, su cui invece è essenziale riflettere per affrontare le criticità delle politiche attuali, con l’obiettivo di avanzare alternative praticabili.
Il primo problema riguarda l’essenza del campo normativo identi- ficato unitariamente come “diritto dell’immigrazione”. Che cos’è questo diritto? Qual è, in ultima analisi, la materia comune delle norme che pro- vano a governare i processi migratori? In questa sede avanzo la proposta di considerare l’oggetto del diritto dell’immigrazione nei poteri di confine e nei loro limiti. Con l’espressione “poteri di confine” intendo l’insieme
delle potestà con cui le istituzioni pubbliche istituiscono e controllano i confi- ni (materiali e immateriali, esterni e interni, ecc.) che definiscono il territorio e la popolazione su cui quelle istituzioni esercitano la sovranità. I “limiti” dei
poteri di confine consistono in quei contro-poteri giuridici che i sog- getti in movimento possono azionare per “democratizzarne” l’esercizio, in termini di diritti fondamentali e interessi legittimi, in analogia con quanto avvenuto storicamente per altri poteri sovrani divenuti contro- versi, come il diritto di uccidere o il diritto di muovere guerra.
24. S. Amadeo, F. Spitaleri, Il diritto dell’immigrazione e dell’asilo dell’Unione europea. Con-
trollo delle frontiere, protezione internazionale, immigrazione regolare, rimpatri, relazioni ester- ne, Torino, Giappichelli, 2019.
25. Sulla necessità di includere nella riflessione sul diritto dell’immigrazione anche le politiche in materia di emigrazione si veda N.L. Green, The Politics of Exit: Reversing the Im-
migration Paradigm, in «The Journal of Modern History», 2, 2005. Sulla continuità tra politi-
che di controllo interno ed esterno della mobilità umana si veda, per l’Inghilterra moderna, B. Anderson, Us and Them? The Dangerous Politics of Immigration Control, Oxford, Oxford University Press, 2013. Sul controllo delle migrazioni interne, e sulla relativa legislazione, rimando per il caso italiano a S. Gallo, Senza attraversare le frontiere. Le migrazioni interne
dall’Unità a oggi, Roma-Bari, Laterza, 2012. Per una panoramica delle politiche italiane di
controllo dell’emigrazione, si veda M. Vitiello, Le politiche di emigrazione e la costruzione dello
In senso proprio, dunque, il diritto dell’immigrazione non ha per oggetto né i processi migratori, né gli stranieri: gli uni e gli altri sono, piuttosto, il prodotto del diritto che codifica i poteri di confine. Se non ci fossero i confini, infatti, non ci sarebbero neanche gli Stati e perderebbe senso la stessa distinzione tra cittadini e stranieri, tracciata in base all’ap- partenenza o meno a un certo Stato. Di conseguenza, non si darebbe in senso stretto neanche l’immigrazione, intesa come movimento attraverso
confini inter-statali da parte di soggetti che non sono cittadini dello Stato di transito o di arrivo. Sarebbe più corretto, dunque, parlare di diritto dei confini più che di diritto dell’immigrazione o degli stranieri.
In dettaglio, ritengo che l’ambito normativo in questione possa esse- re descritto e articolato in modo adeguato da otto fondamentali poteri di confine: poteri di cittadinanza; poteri di autorizzazione all’ingresso e al soggiorno; poteri di regolarizzazione; poteri di espulsione; poteri di differenziazione degli statuti personali; poteri di prevenzione della partenza e dell’arrivo; poteri di punizione e criminalizzazione; poteri di confinamento.
Ciascuno di questi poteri è conferito ad una o più autorità specializ- zate, che lo esercitano attraverso specifici dispositivi giuridicamente co- dificati e secondo prassi consolidate, cooperando o entrando in conflitto tra loro. Il diritto dei confini è, al tempo stesso, il diritto organizzativo degli apparati burocratici senza i quali non potrebbe esserci nessun con- trollo dei confini26.
Il secondo problema riguarda il fondamento normativo dei poteri di confine e la giustificazione delle norme che li codificano. Cosa conferi- sce alle autorità pubbliche la titolarità dei poteri di confine? Le norme in materia sono pienamente democratiche, visto che i destinatari sono esclusi dalla possibilità di partecipare alla loro definizione essendo, in quanto stranieri, di fatto se non di diritto privi di diritti politici27? Quali
26. A titolo di esempio, per lo studio della genesi dell’Agenzia europea della guardia di frontiera si veda G. Campesi, Polizia della frontiera. Frontex e la produzione dello spazio euro-
peo, Roma, Derive Approdi, 2015.
27. Il difetto di giustificazione democratica delle politiche migratorie è stato rigorosamente messo in luce da A. Abizadeh, Democratic theory and border coercion. No right to unilaterally
principi giustificano l’esercizio dei poteri di confine in un determina- to modo, favorendo la mobilità o l’inclusione di alcuni soggetti e pro- muovendo l’immobilità o la marginalizzazione di altri? Come assegnare limiti efficaci a tali poteri? La dottrina giuridica tende a eludere simili domande: i poteri degli Stati di controllare i confini sono considerati tanto naturali che non viene chiesto loro di giustificarli. Al massimo, si cerca di bilanciarli con altri interessi in gioco.
Il terzo problema riguarda l’efficacia delle norme e dei dispositivi giuridici attraverso cui i poteri di confine vengono esercitati. La que- stione dell’efficacia può essere affrontata da due punti di vista, quello dell’adeguatezza delle norme al fenomeno migratorio e quello della loro applicabilità. L’applicabilità spesso è funzione dell’adeguatezza: norme che non corrispondono alla realtà e alle sue dinamiche, anche perché incorporano una rappresentazione errata o falsata del fenomeno che in- tendono normare, sono scarsamente applicabili e poco applicate. Nono- stante sia evidente lo scarto tra le politiche dichiarate e quelle praticate, come evidente è la proliferazione di norme con cui si tenta invano di inseguire le continue trasformazioni del fenomeno migratorio, manca una riflessione sistematica dei giuristi sulle ragioni profonde di tali cri- ticità: si tratta di effetti perversi imprevisti o dell’esito di scelte politiche inconfessate e inconfessabili?28.