di Laura Tebano
3. Il distacco nelle reti campane: un porto sicuro
Chiariti i termini del dibattito teorico relativo all’incidenza del contratto tra le imprese retiste sul contratto di lavoro e sulla regolazione dei singoli rapporti di lavoro, restano da esaminare gli istituti di diritto del lavoro di cui le imprese dispongono per realizzare gli obiettivi della rete. Si tratta cioè di individuare, con riferimento alle risorse umane, quali strumenti giudici sono in astratto uti- lizzabili e quali sono stati in concreto utilizzati dalle reti campane.
Muovendo dal primo profilo giova subito precisare che, nell’impianto normativo, alla codatorialità cui si è accennato (e per la quale si rinvia al paragrafo successivo), si affianca l’istituto del distacco infra-rete introdotto, come già rilevato, dall’art. 30, co. 4ter, d. lgs. n. 276/2003. Ebbene, nella metà dei contratti campani esaminati si registra un espresso riferimento a tale istituto e lo si collega alla realizzazione del programma di rete. Proprio nella relativa clausola contrattuale, infatti, viene contemplata la possibilità di ri- correre al «distacco di personale qualificato, il cui apporto professionale, rap- presentando leva di sviluppo nel complesso o in specifici e strategici ambiti dell’impresa distaccataria, costituirà uno strumento di attuazione del pro- gramma» di rete19. Soltanto in uno di tali contratti, invece, la clausola è ac-
compagnata dalla valorizzazione delle conseguenze professionali di tale forma di mobilità dei lavoratori, che rappresenta «una contestuale opportu- nità di crescita delle competenze specialistiche per il personale distaccato utile a consentire il mantenimento o l’ottenimento di specifiche certifica- zioni»20.
Sul piano tecnico-giuridico la ricorrente opzione per lo strumento del di- stacco (in luogo della codatorialità) trova una precisa spiegazione nelle ca- ratteristiche dell’istituto; istituto che il legislatore ha disegnato sulla falsariga del “tradizionale” distacco, ma ha rimodulato in ragione delle esigenze pro- prie della rete e delle difficoltà emerse nella pratica.
18M.Biasi, Dal divieto di interposizione alla codatorialità, cit., 28s. il quale sottolinea le
differenze rispetto all’assunzione congiunta ove l’accettazione del lavoratore opera ab origine e la responsabilità solidale è automatica.
19 Cfr. Repertorio n. 5.642- Raccolta n. 2.440, art. 4. Analoga formula è utilizzata nell’atto
Repertorio n. 7495/3615, art. 3. In un altro contratto si prevede più genericamente che le im- prese partecipanti mettono a disposizione della rete il proprio personale qualificato (cfr. Re- pertorio n. 6066- Raccolta n. 3935, art. 8).
Procedendo per gradi va subito sottolineato che il distacco “tradizionale” è ancorato ai seguenti elementi costitutivi: l’interesse (prevalente o esclu- sivo) del distaccante, la temporaneità e lo svolgimento di un’attività deter- minata (art. 30, co. 1, d. lgs. n. 276/03)21. Qualora uno dei suddetti requisiti
manchi, il distacco passa dall’area della liceità a quella dell’illiceità configu- rando un’ipotesi di interposizione non consentita, sicché il lavoratore può ottenere l’imputazione del rapporto in capo al distaccatario (effettivo utiliz- zatore della prestazione lavorativa) ai sensi dell’art. art. 30, co. 4bis, d. lgs. n. 276/2003.
Con riguardo alle reti, il d.l. n. 76/2013 ha stabilito che, laddove il di- stacco operi tra imprese che hanno sottoscritto un contratto di rete, l’interesse al distacco si presume. La portata innovativa della previsione appare di tutta evidenza se si considera che viene meno il gravoso onere di dimostrare l’in- teresse dell’impresa distaccante allo spostamento del lavoratore presso altra impresa (distaccataria). Come chiarito dalla circolare ministeriale n. 35 del 2013 con l’art. 30, co. 4ter, il legislatore ha inteso «configurare “automati- camente” l’interesse del distaccante al distacco qualora ciò avvenga nell’am- bito di un contratto di rete […]. Ne consegue che, ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo si limiterà a ve- rificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario»22.
Più complessa è la questione relativa al carattere assoluto o relativo della presunzione e alla sua riferibilità anche al requisito della temporaneità. Con riguardo al primo profilo, in dottrina risulta prevalente l’impostazione diretta a ritenere che la previsione rappresenti una modalità di “securizzazione” del distaccante e del distaccatario rispetto a un’eventuale richiesta del lavoratore di una diversa imputazione soggettiva del rapporto di lavoro23. E nella stessa
direzione si è progressivamente orientata la giurisprudenza di legittimità. Così dapprima, nello scrutinare un caso di distacco nell’ambito di un gruppo
21 La disposizione prevede testualmente: «L’ipotesi del distacco si configura quando un
datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavo- ratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa».
22 Si vedano, tuttavia, i correttivi apportati nella circolare INL del 29 marzo 2018, n. 7 che
ha messo in allerta il personale ispettivo sulla possibilità di un utilizzo del personale dipen- dente delle imprese retiste «alla stregua del lavoro interinale», e tuttavia – come si è osservato – appare promettere più di quanto non riesca poi a realizzare nelle indicazioni operative, ri- chiamando alla verifica dell’esistenza del contratto di rete e della sua iscrizione nel registro delle imprese e ritenendo applicabile anche alla codatorialità il rispetto delle previsioni dell’articolo 30 del decreto legislativo n. 276/2003 in materia di distacco. Sul punto G.A. Recchia, Contratto di rete e disciplina dei rapporti di lavoro: titolarità dell’obbligazione e imputazione della responsabilità, in DRI, 2019, 165.
23 Nel senso che la norma introduca una presunzione assoluta di sussistenza dell’interesse
al distacco O.Razzolini, Le reti Gucci ed Esaote, cit., 110; M.G.Greco, Distacco e codato-
di imprese, la Cassazione in un obiter dictum richiama la norma sul distacco infra-rete sottolineando che in «tale evenienza l’interesse della parte distac- cante è presunto iuris et de iure»24; successivamente, la Corte risolve un caso
di distacco tra società del medesimo gruppo applicando analogicamente la presunzione assoluta di interesse al distacco prevista dall’art. 30, comma 4-
ter, d.lgs. n. 276/2003 per le aziende stipulanti un contratto di rete25. Le so-
luzioni giurisprudenziali conducono, dunque, a “blindare” il distacco operato tra le imprese retiste mettendolo al riparo dalla sanzione prevista dall’art. 30, co. 4bis per il distacco non “genuino”.
Quanto alla riferibilità della presunzione anche al requisito della tempo- raneità, occorre preliminarmente chiarire che la giurisprudenza, con riguardo al distacco “tradizionale”, è assestata nel senso che il requisito «non richiede una predeterminazione della durata più o meno lunga, ma solo la coincidenza della durata con l’interesse del datore di lavoro»26. Come dire che il requisito
perde in qualche misura la propria autonomia e viene agganciato alla perma- nenza nel tempo dell’interesse del distaccante. Viceversa, nel distacco infra- rete la temporaneità (così come la predeterminazione dell’attività del distac- catario), recupera una certa autonomia e con essa un ruolo selettivo delle fattispecie legittime, sicché non può ritenersi presunta al pari dell’interesse27.
In senso opposto si esprime una voce minoritaria, argomentando dal paralle- lismo tra le due figure di distacco e dall’espressa previsione della durata li- mitata nel solo caso di distacco transnazionale28.
Può ben dirsi, in definitiva, che il carattere collaudato del distacco e gli assestamenti giurisprudenziali cui si è accennato concorrano a spiegare il prevalente ricorso a tale istituto nei contratti di rete campani. Né pare trascu- rabile la convenienza economica connessa allo strumento del distacco per il quale non operano alcune garanzie fondamentali per la tutela del rapporto di lavoro. E, sotto questo profilo, va segnalato che intorno alla fine del 2018 è
24 Cfr. Cass., 22 gennaio 2015, n. 1168.
25 Cfr. Cass., 21 aprile 2016, n. 8068.
26 Cfr. ex multis Cass., 3 marzo 2014, n. 4946; Cass., 1 ottobre 2013, n. 22386; Cass., 6
novembre 2013, n. 24942.
27 In tal senso, M.G.Greco, Distacco e codatorialità nelle reti di impresa, cit., 385; EAD.,
Il rapporto di lavoro nell’impresa multidatoriale, Giappichelli, Torino, 2017, 177 s.; A.Pe- rulli, Contratto di rete, cit., 483 s.
28 In tal senso, sottolineando che in mancanza di diversa indicazione del legislatore la tem-
poraneità (intesa come non definitività dello spostamento) si identificherebbe con l’interesse del distaccante e si protrarrebbe quindi per tutta la durata del contratto di rete e del relativo pro-
gramma,O.Razzolini, Le reti Gucci ed Esaote, cit., 110; per la simmetria tra temporaneità e
durata della rete, V.Maio, Contratto di rete e rapporto di lavoro, cit., 788; M.Mocella, Reti
d’imprese e rapporti di lavoro, ESI, Napoli, 2018, 172 ss.; reputa tramontato il requisito della
temporaneità, seppur con qualche oscillazione, A.Bussolaro, Il distacco nelle reti di imprese, in
stato presentato un disegno di legge che prevede, tra l’altro, la modifica dell’art. 30, d. lgs. n. 276/2003 con l’introduzione di alcuni meccanismi di protezione dei lavoratori distaccati quali la responsabilità solidale tra distac- cante e distaccatario e la parità di trattamento del personale distaccato ri- spetto a quello direttamente dipendente del distaccatario.