(99) Tale controllo è parallelo, implicito e del tutto indipendente rispetto al controllo giurisdizionale. Riguarda la
fenomenologia dell’esercizio, anziché la legalità; inerisce, per così dire, a un’alternativa dinamica sulla scelta delle modalità con cui coltivare, in senso investigativo, l’accusa, invece che fermarsi all’alternativa statica “esercizio/non esercizio” dell’azione. Ancora, in altri termini, serve per controllare l’iperattivismo del p.m., anziché l’inazione. Sui controlli giurisdizionali, cfr. diffusamente, anche per i richiami bibliografici, M.CAIANIELLO, voce Archiviazione (dir.
proc. pen.), in Enc. dir., Annali, II, Milano, Giuffrè, 2008, 59 ss; C. VALENTINI REUTER, Le forme di controllo
sull’esercizio dell’azione penale, Padova, Cedam, 1994, 1 ss; F. CORDERO, voce Archiviazione, in Enc. dir., II, Milano, Giuffrè, 1958, 1030; in relazione agli aspetti pratici delle indagini e dell’archiviazione, si veda E.APRILE,P.SILVESTRI,
67 Limitando le riflessioni ai profili che rilevano a fini di studio, giova fare chiarezza sul concreto significato della gerarchia nell’ambito dell’organizzazione delle procure. Tramite la gerarchia si punta a garantire il buon funzionamento dell’esercizio dell’azione penale.
1.3.1 La tradizione gerarchica della Procura della Repubblica
Dall’art. 70 dell’ordinamento giudiziario si ricava la struttura tendenzialmente gerarchica delle procure (100). Il carattere gerarchico differenzia il pubblico ministero dalla magistratura giudicante e collide, in via di principio, contro le garanzie di indipendenza connesse alla sua funzione. Con sentenza cost. n. 52 del 1976, la Consulta ha dichiarato infondata, come noto, la questione di costituzionalità relativa all’art. 70 dell'ordinamento giudiziario, perché la norma non istituisce all’interno degli uffici requirenti concreti rapporti di dipendenza gerarchica in contrasto con agli artt. 101, secondo comma, e 107, terzo e quarto comma, della Costituzione. Il principio costituzionale della diversità per funzioni non osta infatti alla previsione di un’organizzazione verticistica, nel senso che le norme dell’ordinamento giudiziario non sono censurabili quando l’attività dell’organo, facendo leva sul carattere impersonale della funzione, sia improntata a criteri di gerarchia. Il carattere gerarchico dimostra la vocazione impersonale e quindi unitaria della funzione requirente. Presi singolarmente, i magistrati della procura rappresentano l’ufficio, compiono gli atti tipici della funzione e possono sostituirsi in udienza avanti all’organo giudicante.
Il processo di gerarchizzazione delle procure muove dall’interpretazione degli articoli 101, secondo comma, e 107, quarto comma, della Costituzione. I giudici sono soggetti soltanto alla legge, laddove le garanzie del p.m. vengono stabilite dalle norme dell’ordinamento giudiziario. Sul versante interno, l’indipendenza del p.m. appare, quindi, «sostanzialmente decostituzionalizzata» (101). Il d. lgs. n. 106 del 2006 sull’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero coglie appieno questo dato, giacché ne accentua la gerarchia, in parte per le ragioni già viste in precedenza. Lo stesso articolo 70, terzo comma, ord. giud. stabilisce che i titolari degli uffici requirenti dispongono di poteri direttivi e gestionali, esercitano personalmente le funzioni attribuite al pubblico ministero, se non designano altri magistrati addetti all’ufficio.
(100) Invero, nella sua formulazione originaria la norma evocava un concetto di dipendenza fra procuratore della
Repubblica e sostituti procuratori, anche se, per come è stata interpretata dai più, non giustificava l’adozione di comportamenti arbitrari dei primi a danno dei secondi. In merito, cfr. L. PRIMICERIO, Il sostituto procuratore della
Repubblica tra indipendenza e gerarchia, Torino, Giappichelli, 2015, 57.
(101) Cfr. A. LOLLO, L’indipendenza interna dei magistrati nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, in
68 In senso opposto si orienta il C.S.M., che già all’epoca del varo del nuovo codice di procedura penale ritenne doveroso sollecitare le procure ad abbandonare il principio gerarchico. Nella delibera del 25 marzo 1993 afferma espressamente la necessità di rinunciare a ogni incidenza gerarchica nei rapporti fra procuratore della Repubblica e magistrati addetti all'ufficio. Si profila, dunque, il seguente contrasto. Mentre il legislatore guarda con favore l’assetto gerarchico delle procure (in adesione ai principi che emergono dalle fonti internazionali, supra par. 1.1), il C.S.M. raccomanda maggiore autonomia. Per conoscere a fondo le motivazioni della divergenza, bisogna ritornare alla fase di preparazione del nuovo codice di procedura penale (102).
La direttiva n. 61 della legge delega 3 aprile 1974, n. 108, ordinava l’eliminazione dell’incidenza gerarchica nell’esercizio delle funzioni d’accusa unicamente nella fase dibattimentale. La direttiva n. 68 della legge delega 16 febbraio 1987, n.81, stabiliva che le funzioni di pubblico ministero in udienza fossero esercitate con piena autonomia. Sul piano terminologico, la presenza nella legge del 1987 della locuzione «piena autonomia» aveva la finalità precauzionale di bandire equivoche interpretazioni gerarchiche dei poteri del procuratore, che, proprio attraverso l’eliminazione dell’incidenza gerarchica dalla fase dibattimentale, ben potevano prefigurarsi invece nelle altre fasi del processo (103). Di questa finalità vi è traccia nell’articolo 53 c.p.p. La norma affianca l’aggettivo «piena» all’«autonomia» che è riservata al pubblico ministero in udienza, sia udienza preliminare sia dibattimentale. Nelle indagini preliminari, invece, si assiste ancora a una forma di autonomia – per così dire – semiplena. Si spiegano così, tra gli altri, i poteri di “visto” del procuratore capo in ordine alla richiesta del magistrato dell’ufficio di applicazione di misure cautelari, oppure in caso di sequestri e perquisizioni, proroga delle intercettazioni, archiviazioni e rinvii a giudizio. Una diversa modifica sul piano considerato dall’art. 70 ord. giud. potrebbe, per tanto, ragionevolmente consentire un ripensamento complessivo della gerarchia, svincolandola dall’esercizio di facoltà processuali. Unintervento di questo tipo si pone in linea di continuità con il nuovo quadro della dirigenza giudiziaria di cui si accenna nelle delibere del Consiglio superiore: il procuratore capo non esercita più soltanto le funzioni di pubblico ministero, ma deve occuparsi di garantire l’unità dell’ufficio anche attraverso poteri di direzione e organizzazione. Il rapporto fra magistrati con e senza funzioni direttive o semidirettive non si presta, dunque, a essere inquadrato in
(102) Sebbene siano passati molti anni dalla sua promulgazione nel 1988, il codice di procedura penale viene ancora
definito «nuovo». Per una interessante lettura critica di questo aggettivo, R. ORLANDI, La riforma del processo penale fra
correzioni strutturali e tutela “progressiva” dei diritti fondamentali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2014, 1134.
(103) Cfr. Relazione al Progetto preliminare del c.p.p., in Gazzetta Ufficiale, Serie generale, 24 ottobre 1988, n.
69 termini di dipendenza. Il procuratore capo non esercita le funzioni «per mezzo» di magistrati delegati, se non intende valersene in prima persona «designa» un sostituto (104).
Si ha a che fare con una sovra-ordinazione di tipo funzionale, non gerarchica.
Al di là di riferimenti verbali apertamente ispirati al principio di gerarchia, il legislatore sembra avere tuttora mantenuto una struttura comunque verticistica dell’ufficio del p.m., la quale realizza, contrariamente alla logica del predetto art. 53 c.p.p., la personalizzazione delle funzioni in capo al medesimo titolare (105). Da questo punto di vista, le disposizioni del d. lgs. n. 106 del 2006 consolidano la gerarchia interna agli uffici requirenti per scongiurare giustappunto gli eccessi di personalizzazione delle mansioni investigative, presumendo che le esigenze di unitarietà della funzione accusatoria possano essere meglio soddisfatte in una procura a struttura piramidale (106).
1.3.2 Il profilo direttivo-funzionale dell’organizzazione verticistica
Struttura e funzioni, invero, non vanno confuse, nel senso che sussiste un evidente scarto logico mezzi-fini: lo schema organizzativo di una procura della Repubblica descrive il modo in cui la procura è fatta, mentre gli obiettivi, più che altro, ne palesano l’essenza, definendola in funzione della tutela dell’osservanza delle leggi dello Stato, della pronta e regolare amministrazione della giustizia e della repressione della delinquenza. Con la guida, a capo della procura, di un vertice esperto, si tende, allora, a prevenire dannose disparità di trattamento e dispersione delle risorse. In altri termini, va bene anche munirsi di una struttura piramidale, ma a condizione che il rapporto tra “capo” e “sostituto” non venga basato su gerarchie pure.
D’altronde, le leggi di riforma mostrano particolare cautela lessicale, evitando espressioni che si propongano ordini gerarchici di sovraordinazione o subordinazione tra pubblici ministeri. Per comprendere la natura della gerarchia espressiva della funzione requirente, allora, si devono scartare i caratteri verticali dei rapporti tra dipendenti della pubblica amministrazione o quelli tipici dei privati imprenditori. Il prodotto dell’attività giudiziaria risponde a interessi generali e individuali, è sottratto
(104) Cfr. CSM, Quesito inteso a conoscere l’esatta interpretazione dell’art. 53 c.p.p. e dell’art.70 ord. giud.,
Risposta a quesito-risoluzione del 25 marzo 1993, in www.csm.it [febbraio 2020], che espone, sul punto, l’evoluzione normativa anche di altre disposizioni d’interesse.
(105) V. PACILEO, Il pubblico ministero, cit., 85.
(106) In effetti la personalizzazione delle funzioni requirenti si contrapponeva, già verso gli anni Settanta, all’idea
della gerarchizzazione dell’ufficio: garantendo l’esercizio diffuso dell’azione in capo ai singoli magistrati, si poteva realizzare nella pratica quel che nella teoria è sotteso ai principi di obbligatorietà dell’azione penale e di uguaglianza. In questi termini, F. CALLARI, L’assetto organizzativo dell’ufficio della procura della Repubblica: verso nuovi equilibri
70 alle regole di mercato, non è un bene patrimoniale e sfugge alle logiche lavoristiche e aziendali (107). Sul fondo resta ciò che è un concetto di gerarchia funzionale, la quale si rivolge alla composizione degli squilibri prefigurabili nell’esercizio delle attività requirenti (108). Se organizzazione e giurisdizione sono diverse e richiedono diverse soluzioni (109), non può essere sottaciuto che la legge richieda omogeneità e condivisione nell’attività giudiziaria, nel rispetto dell’unità della funzione e dell’autonomia dei singoli magistrati.
Questo può essere desunto anche oltre il dato normativo.
Un’altra occasione in cui la gerarchia è stata seriamente messa in discussione, infatti, coincide con il momento di elaborazione della circolare del 16 novembre 2017 del C.S.M. Un’analisi sistematica della circolare dimostra che è il profilo direttivo dell’organizzazione verticistica, piuttosto che quello gerarchico, a essere promosso. Una conferma in tal senso è data dal fatto che la circolare specifichi le concrete modalità di esercizio dei poteri da parte del procuratore della Repubblica, collocandolo all’apice di una struttura in cui la responsabilità gestionale è spalmata, per così dire, su tutti i magistrati che compongono l’ufficio: è vero che il procuratore è titolare esclusivo dell’azione penale, ma è vero anche che per fare in modo che le sue scelte siano responsabili, questi deve confrontarsi con gli altri magistrati e praticare il dialogo come metodo privilegiato (110). Il magistrato che interviene nel dialogo si sente responsabile, come il procuratore, della gestione delle cose all’interno dell’ufficio, a cominciare dal dare un ordine ai fascicoli che si trovano sulla scrivania o nello scaffale.
Occorre, dunque, andare più a fondo nell’esaminare i poteri del procuratore.
(107) Sul punto si veda lo studio diA.CONSOLI, Giurisdizione penale ed efficienza. Procure della Repubblica tra
vincoli e produttività, Tesi di dottorato di ricerca in Law and Economics, Alma Mater Studiorum – Università di Bologna,
2007, nota n. 16, 28: «Il bene scambiato nel mercato giurisdizionale può assimilarsi, in linea teorica, ad un bene pubblico,
caratterizzato da non rivalità nel consumo (il suo consumo da parte di un individuo non riduce la possibilità di consumo della medesima unità da parte di un altro individuo) e non escludibilità (un bene è non escludibile se il possessore/produttore non è in grado di escludere dal consumo i soggetti che non corrispondono un prezzo - free riders). Ma, in realtà, la presenza di fenomeni di congestione e di una parziale escludibilità giuridica della domanda attribuiscono al prodotto giustizia il carattere di bene pubblico non puro».
(108) È stata messa in atto un’opera di destrutturazione della gerarchia pura, si veda C. SALAZAR, L’organizzazione
interna delle procure e la separazione delle carriere, cit., 192. Tuttavia, bisogna evitare interpretazioni assolutistiche,
come ad esempio sembra potersi ricavare da V. ZAGREBELSKY, Sull’assetto interno degli uffici del pubblico ministero, in
Cass. pen., 1993, n. 3, 719, secondo cui «chi dirige ed organizza un ufficio esercita i poteri necessari a raggiungere gli
scopi propri dell’ufficio stesso», con la conseguente esclusione di interpretazioni riduttive dei poteri direttivi, organizzativi e, in somma, gestionali.
(109) G. SALVI, Dalla valutazione del dirigente alla valutazione dell’efficacia dell’intervento organizzativo:
spostare il fulcro dal magistrato al servizio reso, in Questione giustizia, 2013, n. 2-3, 203.
(110) Cfr. C.S.M., Relazione illustrativa alla circolare sull’organizzazione delle procure del 16 novembre 2017, in
www.csm.it [febbraio 2020]; I. PERINU, Focus sull’assetto organizzativo degli uffici di procura. L’indipendenza interna
del pubblico ministero alla luce della normativa, primaria e secondaria, vigente, 6 febbraio 2016, in
https://www.magistraturaindipendente.it/focus-sullassetto-organizzativo-degli-uffici-di-procura-lindipendenza-interna- del-pubblico.htm [febbraio 2020].
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