L’organizzazione dell’ordine giudiziario è garantita dalla riserva di legge in base agli articoli 102 e 106 della Costituzione. L’articolo 106 dispone che le nomine dei magistrati avvengano per concorso, l’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina anche elettiva di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli, possono, inoltre, essere nominati quali magistrati di Cassazione, su designazione del CSM per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche o avvocati con almeno 15 anni di esercizio ed iscritti negli albi delle giurisdizioni superiori (lo stesso stabilisce l’articolo 19 l. 186 del 1982 per la nomina a Consiglieri
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La delibera del Consiglio Superiore della Magistratura 10 aprile 1996 escludeva la
legittimità di direttive riguardanti la conduzione del singolo procedimento, consentendo al procuratore soltanto l’adozione di atti di indirizzo a carattere generale.
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M. Bignami, L’indipendenza interna del pubblico ministero nel d.lgs 106/2006, Relazione
svolta al Convegno sull’ordinamento giudiziario, 22 novembre 2007, ANM di Milano www.associazioneitalianadeicostituzionalisti.it.
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di Stato). La regola del pubblico concorso per la selezione dei magistrati, posta a presidio dell’indipendenza della magistratura, è perciò parzialmente temperata da tali deroghe.83 Il sistema di reclutamento dei magistrati italiani si basa, pertanto, sulla selezione concorsuale; i magistrati sviluppano le loro capacità professionali e sono culturalmente socializzati all’interno dell’organizzazione giudiziaria.
I neo reclutati sono idonei in astratto a svolgere ogni funzione giurisdizionale, a ricoprire tutti gli incarichi, di tipo inquirente o requirente, senza che sia prevista la necessità di opportune e differenti specializzazioni professionali. 84
La scelta dei giudici e dei sistemi di organizzazione giudiziaria deve tendere a soddisfare due esigenze antitetiche, quella di garantire la capacità e la padronanza dei metodi ermeneutica, attraverso criteri di reclutamento obiettivi tali da sottrarre i giudici alle influenze politico - sociali, e quella di mantenere il giudice a contatto con la società all’interno della quale contribuisce in maniera determinante alla creazione del diritto vivente. 85
La decisione giurisdizionale in senso stretto non è creativa né attuativa dei fini politici, ma da essa dipendono i loro effetti, in quanto l’attuazione dei fini politici è legata all’ applicazione delle norme e alla loro preliminare interpretazione, attività mediante la quale il giudice, ancorché non sia soggetto attivo del processo politico, diviene operatore politico, poiché le sue determinazioni sono destinate inevitabilmente ad incidere sulla realtà sociale. A differenza degli altri attori politici, che agiscono sempre come parti, egli non è portatore di un interesse particolare, ma valuta interessi altrui assegnando tutela a quelli che ritiene maggiormente conformi alla Costituzione e al diritto obiettivo.
La soggezione del giudice soltanto alla legge non garantisce la sua neutralità politica, giacchè nel momento interpretativo egli esprime un giudizio di valore necessariamente condizionato dalle sue personali convinzioni. Riconoscere nel giudice un soggetto partecipe della società in cui vive e dell’attuazione dell’indirizzo politico non implica che la funzione giurisdizionale sia snaturata mediante esercizio effettivo di potestà legislativa, (diritto libero). 86
Il principio di indipendenza interna è posto dall’articolo 107 comma 3 Costituzione, a norma del quale “i magistrati si distinguono tra loro soltanto per diversità di funzioni”, disposto in base al quale la magistratura non può essere organizzata secondo regole gerarchico-burocratiche; uno
83
T. Martines, Diritto Costituzionale, Giuffrè 1994, 488 e ss
84
G. Di Federico, L’indipendenza della magistratura in Italia: una valutazione critica in chiave
comparata, cit.
85
Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, cit., 1275 e ss.
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degli elementi che caratterizzano 87 l’organizzazione giudiziaria italiana, infatti, è lo sganciamento
della carriera dei magistrati da ogni forma di verifica da parte dei magistrati dei supremi gradi. 88 Soltanto i più recenti interventi normativi di riforma dell’ordinamento giudiziario (v. par. 4) hanno introdotto un sistema di valutazione professionale dei magistrati, mentre prima le promozioni avevano luogo, su domanda, in conseguenza del raggiungimento della prevista anzianità, a condizione che il magistrato avesse esercitato effettive funzioni giudiziarie per un determinato periodo (1 anno per magistrati di tribunale, 5 anni per magistrati d’appello, 10 anni per magistrati di cassazione) e fosse ritenuto idoneo dal CSM su parere del consiglio giudiziario. Il magistrato che riportava giudizio negativo era rivalutato dopo due anni ( tre per la nomina a magistrato di Cassazione).
Il sistema di automatica progressione in carriera determina di fatto che il magistrato, come nel modello anglosassone, è nominato a vita, con la conseguente possibilità che l’assenza di verifiche di professionalità successive all’ingresso in carriera scoraggi il perfezionamento della preparazione. 89
L’instaurazione dell’automatismo delle promozioni è legata alla modifica del sistema di elezione della componente togata del Consiglio Superiore della Magistratura.
I membri togati dell’organo di autogoverno (pari ai due terzi dei componenti) infatti, non sono più eletti solo dai magistrati alto grado ma l’elettorato attivo spetta oggigiorno a tutti i magistrati ordinari; circostanza che è apparsa idonea a ritenere che il Consiglio possa essere condizionato dalle istanze di coloro che costituiscono la sua “base elettorale” ed indotto ad assecondarne le aspettative di carriera.
La valutazione dei magistrati che non sia basata su esami e sull’analisi dei lavori giudiziari ma su un complessivo giudizio dell’attività svolta, comporta promozioni generalizzate dalle quali vengono esclusi soltanto coloro che abbiano riportato gravi sanzioni disciplinari e/o penali. Le
87
A. Pizzorusso, Sistema istituzionale del diritto pubblico italiano, ed. Jovene, 1992, 313,314.
88
Cfr. Carretti, De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli Torino 2006., 419 e ss. Cfr.Di Federico, L’indipendenza della magistratura in Italia: una valutazione critica in chiave
comparata, cit. Secondo l’ordinamento giudiziario del 1941, invece, la carriera dei magistrati progrediva a seguito di concorsi per esami o per titoli per la promozione a aggiunto giudiziario, e a seguito di scrutini per merito distinto e per merito per la promozione a magistrato d’Appello e di Cassazione. Leggi adottate tra il 1966 e il 1979 hanno modificato la progressione in carriera introducendo il principio della sola selezione negativa e sopprimendo la qualifica di aggiunto giudiziario.
Questo sistema di progressione in carriera era ritenuto pregiudizievole all’indipendenza della magistratura, in quanto idoneo a ingenerare conformismo verso la giurisprudenza conservatrice delle magistrature superiori, i cui componenti giocavano un ruolo decisivo nelle valutazioni dei meriti dei colleghi di grado inferiore (nel CSM un tempo erano rappresentate solo le magistrature superiori).
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promozioni alle qualifiche superiori, inoltre, hanno luogo in numero eccedente rispetto ai posti vacanti nelle corrispondenti qualifiche, di tal che molti promossi acquisiscono i vantaggi della qualifica superiore pur continuando a svolgere le funzioni “inferiori”; 90 l’automatismo della progressione in carriera a ruolo aperto, infatti, determina il conferimento della idoneità alle funzioni di superiori ma non la effettiva preposizione ad esse, 91 mentre la concreta attribuzione dei pochi uffici direttivi vacanti è effettuata dal Consiglio mediante scelta discrezionale tra i tanti magistrati idonei a quelle funzioni. 92
Gli incisivi poteri del Consiglio sulla carriera dei giudici possono determinare l’insorgere di tensioni tra la sua componente laica e quella togata, aventi ad oggetto l’ampiezza delle rispettive sfere di influenza sulla magistratura. Il Consiglio finisce così con l’assumere un ruolo di mediazione delle varie tendenze di controllo sul giudiziario, anziché limitarsi alla funzione di garante dell’indipendenza esterna della magistratura. 93 In considerazione di quanto sopra, il
Consiglio Superiore della Magistratura si trasforma da organo di amministrazione della giurisdizione a strumento mediante il quale il potere giudiziario partecipa alle funzioni di indirizzo politico. Attraverso la componente togata (nella quale sono rappresentate le varie correnti ideologiche della magistratura, che costituiscono proiezioni dei partiti politici) le rivendicazioni corporative o interne alla corporazione stessa (ad es. tra magistrati di grado superiore e base giudiziaria) possono tradursi in richieste di partecipazione al processo di governo.94 L’assenza,
all’interno dell’organizzazione giudiziaria, di serie forme di valutazione sostanziale della professionalità dei giudici è talora individuata come una delle possibili cause della frequente violazione del principio della ragionevole durata del processo, che costa al nostro Paese continue sanzioni da parte degli organismi dell’Unione Europea. 95
Oggi, pertanto, si avverte che l’attuazione del principio del giusto processo sia inscindibilmente connessa all’esigenza di sviluppare una adeguata valutazione professionale dei magistrati, sia al momento di attribuire le promozioni che quando si renda necessario adottare provvedimenti in
90
G. Di Federico, L’indipendenza della magistratura in Italia: una valutazione critica in chiave
comparata, cit.
91
La Corte Costituzionale (sentenza 19 del 1989) ha affermato che contrasta con il buon
andamento dell’amministrazione della giustizia un sistema di progressione automatica alla qualifica di magistrato di Cassazione in cui l’anzianità dia titolo, oltre che al riconoscimento del corrispondente trattamento economico, all’attribuzione delle relative funzioni.
92
G. Rebuffa, La funzione giudiziaria, cit., 82 e ss.
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L’attribuzione delle selezioni per le progressioni in carriera al vertice giudiziario, cioè alla
Corte di Cassazione, piuttosto che al Consiglio, garantirebbe invece maggiormente l’indipendenza esterna, ma pregiudicherebbe l’indipendenza interna.
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G. Rebuffa, La funzione giudiziaria, cit. 166 e ss.
95
G. Di Federico, L’indipendenza della magistratura in Italia: una valutazione critica in chiave
relazione a specifiche situazioni professionali “patologiche” (magistrati scarsamente produttivi, inefficienti, culturalmente e professionalmente inadeguati, inidonei alle funzioni per sopravvenute situazioni di salute, ecc). La valutazione dei magistrati, anteriormente alla circolare del Consiglio del 1985 innovata con le delibere del 23.07.2003 e 26.01.2005, non poteva avere ad oggetto l’esame dei lavori giudiziari da parte dei dai capi degli uffici e dei consigli giudiziari, che emettono il parere sulla promozione dei magistrati da essi dipendenti; oggi è consentito che i provvedimenti siano giudicati limitatamente alla loro qualità tecnica (e non ovviamente in relazione al merito del loro contenuto decisorio) e mediante criteri oggettivi, automatici e predeterminati.
Si sono suggeriti nuovi strumenti da affiancare all’azione disciplinare nei casi di situazioni professionali patologiche, come l’attribuzione a soggetti qualificati (ad es. un terzo del Consiglio giudiziario o alla maggioranza del Consiglio dell’Ordine forense, ecc.) del potere-dovere di segnalare situazioni di tal genere, l’accertamento delle quali potrebbe demandarsi ad appositi organi capaci di suggerire al CSM la misura correttiva maggiormente idonea nel caso concreto; nelle più gravi ipotesi potrebbe disporsi il “blocco” della progressione economica, l’assegnazione a funzioni amministrative, la dispensa dal servizio.
Il coinvolgimento di altri soggetti nei metodi di valutazione contribuirebbe ad aumentarne la loro validità ed efficienza, favorendo sinergie nell’impegno al buon andamento del sistema giustizia. Il Consiglio risulterebbe maggiormente responsabilizzato a seguito dell’adozione di sistemi partecipativi e di procedure e criteri univoci e trasparenti in cui non abbia spazio la difesa di interessi corporativi. 96
Giova rilevare che l’introduzione di elementi di maggiore selettività tecnico-professionale nella progressione in carriera dei magistrati è osteggiata da argomentazioni che vi ravvisano tentativi di riportare la funzione giudiziaria a mera attuazione delle norme. Secondo tale opinione, la riconduzione della giurisdizione all’originaria funzione di mera preservazione dell’ordinamento giuridico vigente sminuirebbe le garanzie di indipendenza, facendo sorgere la sola necessità che le decisioni siano il più possibile conformi alla legge. Gli istituti di verifica, pertanto, sono giudicati contrastanti con l’attuale ruolo giudiziario, caratterizzato, da una limitata partecipazione alla produzione del diritto, specie in un sistema normativo che presenta disposizioni ambigue, carenti e contraddittorie.97
La previsione da parte del nuovo articolo 11 del d.lgs 160/2005 così come modificato dalla legge Mastella (v. par. 4) dovrebbe in teoria porre fine alla polemica sulla automatica progressione in
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N. Rossi, Il nucleo professionale di un nuovo ordinamento giudiziario: valutazione e
selezione dei magistrati, direzione degli uffici. Democrazia e diritto 2/2005.
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carriera dei magistrati, poichè introduce un sistema di valutazione della professionalità con periodicità quinquennale, di tal che le capacità dei magistrati sono esaminate durante l’intero arco della loro vita professionale. Le verifiche investono vari aspetti: capacità professionale, laboriosità, diligenza, impegno, attitudine alla dirigenza. I criteri di valutazione sono notevolmente analitici, e ritenuti dalla magistratura eccessivamente rigidi e vincolanti nei confronti del giudizio discrezionale che il CSM 98 ha il potere di emettere.
4. Le principali modifiche all’ordinamento giudiziario tra la legge 150/2005 e la legge