Problematiche del sistema di giustizia amministrativa

La principale critica che si rivolge al nostro sistema di giustizia amministrativa è data dalla considerazione che esso, nonostante la vigenza di un modello costituzionale di giurisdizione unica, si sostanzia in un foro privilegiato per la pubblica amministrazione. Abbiamo già detto che l’unità della giurisdizione è salvaguardata attraverso la devoluzione alla Corte di Cassazione del potere di risolvere i conflitti di giurisdizione. L’esistenza della magistratura amministrativa, inoltre, assolve ad una specifica funzione di garanzia, poiché impedisce che la funzione

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R. Iannotta, La giurisdizione amministrativa, Iustitia, 4/2002.

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V.Cerulli Irelli, La giustizia amministrativa: aspetti e prospettive, Giornata di studio in

ricordo dell’Avv. Domenico Torchia, Catanzaro 24 maggio 1997, Costituzione e Amministrazione, documenti di un itinerario riformatore (1996-2002), cit., 442, 443,444.

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giurisdizionale si concentri nelle mani di un unico apparato. 167 Unica è la giurisdizione, nel senso

che tutti gli istituti ad essa preposti assolvono ad una medesima funzione sovrana, quella di rendere giustizia ai cittadini. Ragioni organizzative rendono opportuno tuttavia che tale potere- dovere sia distribuito fra diversi organi giurisdizionali, in base al principio di divisione del lavoro e, soprattutto, di specializzazione professionale. 168 Il principio di unitarietà della funzione

giurisdizionale è stato confermato dalla Corte Costituzionale (sentenza 77/2007) nonché dalla Corte di Cassazione (SS UU 4109/2007), sottolineandosi il collegamento tra esso ed il principio del il giusto processo; in tali termini, la giurisdizione è concepita, piuttosto come potere, come funzione di servizio finalizzata alla tutela dei diritti dei cittadini 169

Altro rilievo avanzato nei confronti dell’attuale sistema di giustizia amministrativa investe la considerazione in base alla quale la magistratura ad essa preposta, malgrado la presenza degli organi di autogoverno, non è dotata di sufficiente indipendenza organizzativa in quanto una parte dei magistrati del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti sono di nomina governativa. 170 Il Consiglio di Stato esercita nei confronti del Governo, oltre alle funzioni giurisdizionali, anche funzioni consultive e di controllo a norma dell’articolo 100 Costituzione, detenendo, pertanto sia il ruolo di consulente/controllore che quello di giudice dell’azione amministrativa. Il Santi Romano sosteneva che la contraddittorietà di tale costruzione è soltanto apparente; le varie funzioni del Consiglio sono in realtà unitarie poiché si sostanziano tutte in un sindacato imparziale sulla legalità degli atti. La teoria riportata oggi non è più in linea con la funzione degli istituti di giustizia amministrativa, la cui finalità consiste nel garantire piena tutela ad ogni situazione soggettiva vantata nei confronti dell’amministrazione e non nella difesa dell’autonomia dell’amministrazione nei confronti del giudice, la cui cognizione si limità a salvaguardare la legalità degli atti amministrativi.

Il rispetto del principio del giusto processo richiede che la tutela nei confronti della pubblica amministrazione sia attuata mediante un giudice indipendente e imparziale, necessariamente terzo rispetto ad entrambe le parti in causa. A tale riguardo, gli organi di giustizia europei hanno affermato che le garanzie di equità del processo non sono soddisfatte soltanto attraverso il corretto svolgimento del procedimento giurisdizionale ma richiedono altresì che le strutture processuali siano rispettose di quei canoni. Dal complesso di garanzie, pertanto, si ricava il principio in base al quale l’organo giurisdizionale non deve semplicemente essere imparziale ma

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A. Gustapane, Giudice e P.M. nel giusto processo, cit.

168

E. Picozza, Il processo amministrativo,cit. 6, 7.

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M. V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione: possibili effetti

sull’impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato in Cassazione, Dir.process.amm. 2/2008.

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anche apparire imparziale, vale a dire strutturarsi con caratteristiche di terzietà (sentenza Delcourt, 1970, sent. De Cubsimiber, 1984, sent. Piersack, 1992, sent.Borges, 1991) tali da rendere fiduciosi i cittadini nel rispetto di quei valori.

In uno Stato democratico la giustificazione della funzione del giudice non si può limitare al solo riconoscimento di questo come organo statale formalmente soggetto solo alla legge ma richiede una legittimazione ulteriore, consistente nell’assoluta fiducia riposta dai cittadini destinatari della funzione sui requisiti di indipendenza e imparzialità. Non appare conforme ad un ideale di imparzialità il fatto che il giudice cui è demandata la funzione di giudicare l’azione del soggetto pubblico sia anche consulente del Governo nonchè destinatario di continui incarichi extragiudiziari da parte di questo. Alla magistratura amministrativa, devono apprestarsi, pertanto, idonee garanzie di indipendenza pari a quelle dei giudici ordinari. 171

Altra denunciata disfunzione del nostro sistema di giustizia amministrativa è costituita dall’assenza di una giurisdizione superiore di legittimità o cassazione amministrativa, che esiste, invece, in altri ordinamenti (la Cassazione amministrativa, è presente in Francia, Conseil d’Etat, in Germania, e anche in Spagna, in tal caso come sezione speciale della Cassazione civile).

Nel nostro Consiglio di Stato, invece, si concentrano sia attribuzioni di merito che di legittimità. Quest’organo, infatti, costituisce: una giurisdizione superiore di cassazione e nomofilachia, il giudice unico di appello avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali, un organismo consultivo del Governo. Tale concentrazione di funzioni si pone anche in contrasto con i principi della riforma in senso federalista dello Stato e del decentramento amministrativo.

Si è rilevata, pertanto, l’opportunità di istituire le corti d’appello amministrative e devolvere al Consiglio di Stato le funzioni di Cassazione amministrativa, 172 a meno di non si dimostrare che la peculiarità del giudizio amministrativo implichi anche la necessaria rinuncia al terzo grado di giudizio, conclusione da ritenersi in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale in chiave comunitaria e del giusto processo. Il terzo grado di giudizio, infatti, si considera tra i principi costituzionali comuni agli stati membri. Esso nel nostro ordinamento può ritenersi operante anche nel giudizio amministrativo in base all’articolo 113, a norma del quale la tutela giurisdizionale non può essere limitata a particolari mezzi di impugnazione; di tal che la giustizia amministrativa non può essere circoscritta al giudizio di primo grado e all’appello ma deve comprendere tutti i possibili gradi di giudizio previsti dall’ordinamento, compreso quello di

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S. Lariccia, Indipendenza dei giudici amministrativi e unità della giurisdizione, Atti della

giornata di studio su Sergio Panunzio, profilo intellettuale di un giurista, Perugia 2006, www.associazionedeicostituzionalisti.it

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supremo controllo della legalità della funzione giurisdizionale.173 Nell’attuale sistema, invece, contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti è ammesso ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per soli motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111 co. 8 Cost.), in particolare per la violazione dei c.d. limiti esterni, che investono la stessa esistenza del potere giurisdizionale in capo all’organo, e non dei limiti interni, attinenti, invece, alle modalità di esercizio della funzione in relazione allo scopo di quella specifica giurisdizione. Tra questi ultimi rientrano le violazioni o false applicazioni delle norme di diritto (errores in iudicando) e delle norme che disciplinano il procedimento e i poteri del giudice (errores in procedendo).

La violazione del limite esterno, invece, ricorre allorché non sia rispettato il vigente criterio di riparto della giurisdizione. L’ambito dei limiti esterni tende tuttavia ad ampliarsi attraverso l’opera di elaborazione della giurisprudenza della Suprema Corte, in vista dell’attuazione del principio del giusto processo e di effettività della tutela giurisdizionale. Si sono ravvisate violazioni dei limiti esterni nei casi di mancato rispetto delle regole di competenza interne alla stessa giurisdizione amministrativa nonché di rifiuto da parte del giudice amministrativo di provvedere in via autonoma sulla domanda risarcitoria, omessa pronuncia che non costituirebbe error in iudicando bensì negazione della giurisdizione da parte dell’organo al quale spetta.174 Questa operazione di

interpretazione evolutiva dell’articolo 111 comma 8 Costituzione estende le possibilità di impugnare in Cassazione le sentenze del Consiglio di Stato attraverso la denuncia dei motivi di giurisdizione, strumento mediante il quale viene garantito il rispetto della normativa comunitaria realizzando l’uniforme applicazione del diritto. L’obiettivo di realizzare il principio di effettività del diritto comunitario si attuerebbe anche senza spostare i limiti esterni alla giurisdizione, mediante la difesa del tradizionale criterio di riparto, allorché fosse ravvisato il difetto di giurisdizione ogni qual volta il giudice amministrativo operi una erronea qualificazione della situazione soggettiva in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo. La Cassazione potrebbe anche spingersi ad includere tra i motivi di giurisdizione ogni ipotesi in cui sia resa una tutela deficitaria, sotto il profilo della pienezza ed effettività dei valori riconducibili al giusto processo, rispetto a quella prevista sia dal diritto interno che comunitario. 175

Altra questione relativa al funzionamento del sistema di giustizia amministrativa investe l’esecuzione del giudicato. La legge del 1889 prevedeva il ricorso al Consiglio di Stato per il caso

173

M.V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione: possibili effetti

sull’impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato in Cassazione, cit.

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Contra si è ritenuto che in questo caso si tratta di una questione interna alla giurisdizione

amministrativa. Il giudice, infatti, non rifiuta di giudicare, ma più semplicemente rigetta la domanda risarcitoria.

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M.V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione: possibili effetti

in cui una pubblica amministrazione violasse l’obbligo di conformarsi al giudicato del giudice ordinario in ordine alla lesione di un diritto civile o politico. Il giudice ordinario, infatti, non ha il potere di incidere sull’atto amministrativo che ha operato la lesione, pertanto, qualora la pubblica amministrazione non ritiri o modifichi l’atto giudicato illegittimo, l’interessato può ricorrere al Consiglio di Stato per il suo annullamento. Questo rimedio, previsto solo per l’inottemperanza delle sentenze del giudice ordinario, è stato successivamente esteso, prima in via giurisprudenziale e poi dalla legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, anche all’esecuzione del giudicato amministrativo. Il Consiglio di Stato, nonostante abbia in tale sede il potere di decidere anche nel merito, solitamente si limita ad emettere una nuova pronuncia di annullamento in relazione alla condotta negativa dell’amministrazione, senza sostituirsi a questa nel compimento di scelte amministrative discrezionali, soggette in quanto tali a riserva esclusiva di competenza.

Ulteriore elemento di criticità del nostro sistema di giustizia amministrativa è legato alla insufficienza del personale preposto alla risoluzione delle liti amministrative. Oltre a mancare i giudici, si avverte la carenza strutturale di funzionari capaci di collaborazione qualificata, che possano ad esempio impostare le decisioni di ricorsi seriali, effettuare ricerche giurisprudenziali, ecc. L’introduzione di tali professionalità contribuirebbe in modo notevole ad accrescere la produttività e l’efficienza del servizio, 176 non solo con riferimento alla giustizia amministrativa ma anche a quella ordinaria.

L’obiettivo di migliorare la gestione del crescente contenzioso amministrativo è realizzabile attraverso un diversificato approccio strutturale al processo, al quale consegua l’adozione di strumenti deflattivi che, senza incidere sulla bontà del giudizio, possano attuare il principio di ragionevole durata e consentire lo smaltimento del contenzioso arretrato.177

Si afferma altresì che l’efficienza della giustizia amministrativa presuppone che essa non venga resa gratuitamente ma che, anzi, la proposizione di un ricorso infondato o la resistenza pretestuosa possano essere trattati come fatti illeciti da cui scaturiscano relative conseguenze pecuniarie.178

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G. Paleologo, Il giudizio amministrativo oggi, cit.

177 Potrebbero ad esempio essere istituite sezioni stralcio alle quali assegnare giudici qualificati

da esperienza amministrativa e ben retribuiti.

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G. Leone, Brevi note a margine della legge n. 205 del 2000. Un passo avanti verso il “giusto