La risarcibilità degli interessi legittimi.

In base ad una consolidata giurisprudenza coerente con l’impianto normativo, l’amministrazione poteva essere soggetta al risarcimento del danno verso il privato soltanto ove questo fosse conseguente a lesioni di situazioni giuridiche identificabili come diritti soggettivi e non come interessi legittimi, salvo che si trattasse di interessi legittimi c.d. oppositivi, e cioè diritti soggettivi che si riespandevano a seguito dell’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo; in tal caso l’azione risarcitoria, sempre riservata al giudice ordinario, era ammessa solo dopo l’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo.

Il R.D. 2840/1923 poi trasfuso nel T.U. Consiglio di Stato di cui al R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 istituì la giurisdizione esclusiva in alcune materie tra le quali, principalmente, il pubblico impiego. Anche in questo caso il legislatore separò il giudizio amministrativo dalle questioni risarcitorie.

Tale normativa, infatti, riservava al giudice ordinario le questioni concernenti i diritti patrimoniali consequenziali (nonché quelle concernenti lo status e la capacità dei soggetti). Il doppio binario di giurisdizione in base alla diversità delle situazioni soggettive permane, pertanto, anche

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nell’ambito della giurisdizione esclusiva su diritti e interessi, sempre secondo il principio per il quale il risarcimento del danno è sempre di competenza del giudice ordinario ma l’azione risarcitoria è ammessa solo dopo l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo (così Cassazione SS.UU 8 luglio 1942 n. 1943).

Questo sistema risultò confermato nella Carta Costituzionale e nelle leggi successive.

La legge 14/1992 art. 13 in materia di aggiudicazione di appalti pubblici sancisce espressamente per la prima volta la risarcibilità del danno conseguente alla lesione di interessi legittimi, ammettendo però la proponibilità dell’azione risarcitoria solo successivamente all’annullamento degli atti di aggiudicazione illegittimi. Il principio della preclusione per il giudice amministrativo di conoscere della domanda risarcitoria fu innovato dall’articolo 35 comma I d.lvo n. 80 del 1998, a norma del quale: “il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva (…) dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”. Si afferma così la volontà legislativa (come si legge nel Parere della Commissione bicamerale per la riforma amministrativa di cui alla legge 59/1997) di assegnare risarcibilità a “tutte le posizioni soggettive direttamente danneggiate da atti o comportamenti della pubblica amministrazione o dai gestori in violazione di norme di legge o di regolamento ovvero delle comuni regole di diligenza, prudenza e perizia”.

Sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi intervenne altresì una importantissima sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la numero 500 del 22 luglio 1999; essa, negando che il danno ingiusto ex articolo 2043 codice civile si configuri soltanto a fronte di lesioni di situazioni soggettive ascrivibili a diritti soggettivi, lo ravvisa, al contrario, in ogni ipotesi di lesione di interessi comunque ritenuti meritevoli di tutela in un determinato contesto storico e sociale. 221

L’interesse legittimo così si sostanzia con quella posizione non tutelata meno intensamente del diritto soggettivo ma avente ad oggetto differenti beni della vita. Mediante esso sono garantiti i vantaggi derivanti al singolo dall’azione dell’autorità legittimamente svolta. 222

La lesione di una situazione giuridica può promanare da atti o comportamenti posti in essere da qualunque soggetto, pubblico o privato, in violazione di obblighi giuridici.

Tra tali obblighi rientra quello, posto a carico della pubblica amministrazione, consistente nel dovere di agire conformemente alla legge ed al principio di buon andamento. L’ingiustizia del danno, infatti, non è collegata alla violazione dell’una o dell’altra situazione giuridica formale ma

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La riforma della giustizia amministrativa: considerazioni introduttive, Verso il nuovo

processo amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli (Torino 2000) in Costituzione e Amministrazione, op. cit., 458-476.

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al pregiudizio economico subito dal soggetto, che legittima la pretesa risarcitoria indipendentemente dai rimedi di reintegrazione in forma specifica (che differiscono, invece, a seconda della situazione giuridica formale). In base alla clausola generale di cui all’articolo 2043, l’illecito aquiliano da parte della pubblica amministrazione si configura a seguito della illegittima e colpevole lesione dell’interesse meritevole ad un bene della vita.

In questi termini, come chiarisce la Suprema Corte, l’azione risarcitoria non deve più ritenersi condizionata al preventivo annullamento dell’atto amministrativo da cui scaturisce la lesione (ai fini risarcitori non occorre più attendere la riespansione del diritto soggettivo compresso illecitamente). Nell’ambito dell’accertamento dell’illecito aquiliano a carico della pubblica amministrazione deve verificarsi anche la sussistenza dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), che non è presente in re ipsa nell’illegittimità dell’azione amministrativa. Questi nuovi principi sono stati recepiti nella legge 205/2000 che ha attribuito al giudice amministrativo, in tutte le controversie sottoposte alla sua giurisdizione (non solo quelle di giurisdizione esclusiva), la cognizione di tutte le questioni relative al risarcimento del danno. 223

Alla tutela risarcitoria non si perviene estendendo agli interessi legittimi la tutela propria dei diritti soggettivi, ma affermando che, a tali fini, non può essere fatta differenziazione tra interessi che ricevono protezione diretta e interessi protetti solo indirettamente attraverso l’intermediazione del potere amministrativo (Cass. SS UU 13660/2006). Il riconoscimento delle situazioni giuridiche tutelabili è operato, infatti, dagli articoli 24 e 113 Costituzione, in base ai quali ambedue le posizioni giuridiche, e non soltanto i diritti soggettivi, sono fatti oggetto di protezione sostanziale. L’esigenza di assicurare effettività alla tutela comporta che la concentrazione in capo al giudice amministrativo non debba pregiudicare la difesa sostanziale delle posizioni soggettive illegittimamente lese dalla pubblica amministrazione.224

La previsione espressa della competenza risarcitoria in capo al giudice amministrativo ha indotto a chiedersi se fosse stata introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione.

L’ attribuzione esclusiva a favore del giudice amministrativo della piena tutela, anche sul piano risarcitorio, nei confronti di ogni danno che si origini dall’illegittimo esercizio di potere amministrativo, infatti, oltre a comportare una considerevole diminuzione della giurisdizione del

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La riforma della giustizia amministrativa: considerazioni introduttive, Verso il nuovo

processo amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli (Torino 2000), in Costituzione e Amministrazione, op. cit., 458-476.

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M.V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione: possibili effetti

giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione, 225 sembrerebbe introdurre una

ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva, sia su diritti che su interessi.

Si è osservato, infatti, che il danno (risarcibile) provocato dal provvedimento illegittimo si lega alla lesione del diritto soggettivo e non dell’interesse legittimo. Il risarcimento del danno è pronunciato a seguito della valutazione della condotta complessivamente tenuta dall’amministrazione, non soltanto del modo in cui è stato esercitato il potere - unico profilo in relazione al quale viene in considerazione l’interesse legittimo - ma, in primo luogo delle modalità attuative del provvedimento. Queste considerazioni fanno rilevare la non linearità di una costruzione che, in un sistema di giurisdizione dualistico basato sulle differenti situazioni giuridiche, affida al giudice amministrativo la competenza risarcitoria anche sui diritti soggettivi che si “riespandono”. Tale apparente contraddizione del sistema viene spiegata attraverso vari ordini di argomentazioni: una prima spiegazione si rinviene nella esigenza di concentrare la tutela giurisdizionale, un’altra - secondo quanto ha precisato la Corte Costituzionale nelle sentenze 191 del 2006 e 140 del 2007 - si basa sulla considerazione che il danno consegue pur sempre all’illegittimo esercizio del potere amministrativo; un terzo condivisibile ragionamento conduce ad affermare che la concentrazione della tutela in capo al giudice amministrativo è conforme ai principi del giusto processo in quanto la non duplicazione dei giudizi intorno ad una medesima vicenda consente al cittadino di ottenere giustizia più facilmente e celermente. 226 Si rileva però che questo incisivo spostamento della giurisdizione a favore del giudice amministrativo, sotto un altro profilo, determina una diminuizione dell’effettività della tutela giurisdizionale, posto che, al di fuori delle ipotesi di contestata giurisdizione, le sentenze del Consiglio di Stato non sono impugnabili in Cassazione per violazione di legge, come confermato nella sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale. 227

Il disposto dell’articolo 7 legge 205/2000 secondo alcuni non è affatto innovativo in materia di riparto di giurisdizione.228

225 _{A tale proposito, la Corte di Cassazione ha contribuito alla delimitazione del riparto,} recuperando spazi a favore del giudice ordinario, nel momento in cui ha affermato che non rientrano nella giurisdizione amministrativa quelle controversie, anche risarcitorie, aventi a oggetto i c.d. diritti incomprimibili, come la salute, l’integrità personale, nonché le attività materiali della pubblica amministrazione e gli atti non autoritativi.

226

F.G. Scoca, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica

amministrazione, cit.

227

M.V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione: possibili effetti

sull’impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato in Cassazione, cit.

228

V. in tal senso F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione, tra giudice

ordinario e giudice amministrativo, Riv.di dir.process.1/2002. Ivi si sostiene che la norma in commento individua la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo quale presupposto del suo potere in ordine alle questioni risarcitorie. Tale giudice pertanto decide

Secondo tale interpretazione, la norma conferisce al giudice poteri risarcitori nelle sole ipotesi in cui già sussiste la giurisdizione amministrativa, consentendo il cumulo dell’azione demolitoria dell’atto con quella risarcitoria in base ad una sorta di connessione, fermo restando il diritto del danneggiato di rivolgersi al giudice ordinario a prescindere dalle vicende dell’atto amministrativo lesivo. 229

In base ad altre teorie, invece, come abbiamo visto, il legislatore avrebbe introdotto un’altra materia di competenza del giudice amministrativo, escludendo da tali controversie il giudice ordinario. La Corte Costituzionale nella sentenza 204 del 2004 ha affermato che il potere del giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno non costituisce una nuova materia oggetto della sua giurisdizione, ma introduce una forma di tutela ulteriore offerta al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, che si aggiunge al tradizionale strumento demolitorio in vista di una più completa attuazione dell’articolo 24 Costituzione. L’effettività della tutela giurisdizionale implica, infatti, che al giudice che conosce di una controversia siano riconosciuti pieni poteri, senza necessità di duplicare i giudizi intorno ad una stessa vicenda. La Corte ha confermato tali assunti nella sentenza 281/2004, nonché nella 191/2006, ove afferma espressamente che è da escludere che solo perché la domanda del cittadino ha ad oggetto esclusivamente il risarcimento del danno si configuri la giurisdizione del giudice ordinario. E’ chiara l’intenzione di dimostrare l’irrilevanza della situazione soggettiva lesa in ordine alla individuazione del giudice competente alla sua reintegrazione. 230

Le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza 30254 del 2008 hanno contraddetto il precedente orientamento in base al quale la domanda al giudice amministrativo di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo era subordinato alla c.d. pregiudiziale di annullamento, vale a dire alla preventiva dichiarazione di illegittimità dell’atto amministrativo, affermando l’opposto principio.

delle controversie soltanto se ha già giurisdizione in base a norme diverse dall’articolo 7 legge 205/2000, norma che non può considerarsi attributiva di una nuova giurisdizione, e meno che mai modifica i vigenti criteri di riparto di giurisdizione. La sentenza n. 500/1999 poneva, infatti, due principi fondamentali, che una diversa interpretazione dell’articolo 7 stravolgerebbe, in base ai quali il diritto al risarcimento sussiste a prescindere dall’annullamento del provvedimento illegittimo ed è il giudice ordinario, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, a doverne conoscere. Il riconoscimento della competenza risarcitoria del giudice amministrativo in base alla natura dell’interesse leso non costituisce neppure una spiegazione soddisfacente, posto che la pretesa risarcitoria non ha nulla a che vedere con la natura della situazione giuridica lesa.

229

Ritenendosi in qualche caso che l’azione di risarcimento innanzi al giudice ordinario debba

comunque proporsi entro il termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto amministrativo.

230

B. Capponi, La giurisdizione sul risarcimento del danno da attività provvedimentale della

p.a. (con una riflessione sul principio di perpetuatio jurisdictionis in rapporto ai mutamenti giurisprudenziali), Riv.di dir.process. 5/2007.

La Corte ritiene oggi impugnabile in Cassazione per vizio di giurisdizione la pronuncia che nega il risarcimento per mancanza di tale presupposto. Ai fini della conoscibilità della domanda risarcitoria da parte del giudice amministrativo, pertanto, non è necessario il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo che ha operato la lesione, a condizione che l’azione risarcitoria sia stata proposta in connessione con quella di annullamento. Il diniego del giudice di pronunciarsi su tale domanda è impugnabile come vizio di giurisdizione, in quanto con tale pronuncia negatoria il giudice nega la propria giurisdizione. A tale proposito la Suprema Corte sottolinea che, alla luce dei principi costituzionali in materia giurisdizionale, oggi la giurisdizione non indica solo quella porzione di cognizione spettante ai diversi ordini di giudici, ma individua quel potere che la legge attribuisce ai giudici al fine di rendere effettivo l’ordinamento giuridico attraverso la tutela giurisdizionale.

La giurisdizione, pertanto, non delimita il potere, ma dà contenuto ad esso, stabilendo le forme di tutela mediante il quale può e deve estrinsecarsi. La tutela risarcitoria costituisce una delle modalità mediante le quali si esplica l’effettività della giurisdizione esclusiva. Le considerazioni esposte inducono la Corte a concludere che, qualora la pronuncia risarcitoria fosse subordinata alla pregiudiziale di annullamento dell’atto amministrativo, la giurisdizione sarebbe conformata a una modalità tale da menomare anziché rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale.231 A diverse conclusioni perviene la giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con la sentenza 12/2008 232Adunanza Plenaria, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda reintegratoria o risarcitoria in sede di giurisdizione esclusiva.

Con sentenza 3 febbraio 2009 n. 78 233 il Consiglio di Stato ha mostrato di ritenere sussistente il principio della pregiudiziale amministrativa, affermando che l’irricevibilità della domanda di annullamento determina il rigetto della domanda risarcitoria. Tale principio non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame della domanda risarcitoria, ma determina esito negativo del merito di detta domanda, la quale, in mancanza di tempestiva impugnazione avverso l’atto amministrativo, non si qualifica inammissibile bensì infondata. L’atto amministrativo causativo del danno, infatti, in mancanza di censure, esplica i suoi effetti regolativi sulla fattispecie concreta, impedendo la qualificazione del danno come ingiusto, o della condotta amministrativa posta in essere in attuazione di esso come illecita. La pregiudiziale si considera connessa al principio di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui rispetto è ordinato il breve termine decadenziale per l’impugnativa avverso i provvedimenti, principio che risulterebbe contraddetto ove si ammettesse poi che, in assenza di impugnazione, sia proponibile

231_{www.federalismi.it. 1/2009, Commento di M.A. Sandulli.} 232

www.giustiziaamministrativa.it.

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verso la pubblica amministrazione azione risarcitoria entro il termine ordinario di prescrizione quinquennale. Si ritiene che il complessivo assetto degli interessi concreti regolati mediante l’atto amministrativo comprenda, infatti, anche la dimensione economica investita dalla controversia risarcitoria.

Cap. 4. IL GIUSTO PROCESSO

1. La novella dell’art. 111 Costituzione, e la garanzia del giusto processo nelle norme