La riforma del processo amministrativo

L’ impianto del nostro sistema di giustizia amministrativa, ancora frutto della legge del 1865, è stato rivoluzionato mediante la riforma del processo amministrativo ad opera della legge 205/2000. I suoi profili innovatori incidono particolarmente su tre fondamentali aspetti:l’individuazione dell’oggetto della giurisdizione amministrativa, la risarcibilità degli interessi legittimi, la competenza sull’azione risarcitoria. Sotto il primo profilo, la giurisdizione esclusiva acquista in alcune materie carattere generale attraverso l’amplissima nozione di “servizi pubblici”. In relazione agli altri due punti: al giudice amministrativo è attribuita la competenza risarcitoria in ogni tipo di controversia oggetto della sua cognizione (non solo in quelle di giurisdizione esclusiva), e viene meno il principio della subordinazione dell’azione risarcitoria al previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. 211

La riforma non ha investito le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, lasciando invariato il criterio di riparto di giurisdizione posto dall’articolo 103, che opera “la “costituzionalizzazione della dottrina sull’interesse legittimo”

Si è osservato che il principio di unità della giurisdizione avrebbe reso opportuno il superamento di quel criterio attraverso la riforma degli articoli 100, 103 e 113 Costituzione.

L’individuazione del giudice amministrativo quale unico giudice competente in ordine all’annullamento degli atti amministrativi e titolare di giurisdizione esclusiva in alcune materie determina, infatti, l’eccessiva separatezza del giudizio amministrativo anziché favorire

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Queste non sono emesse in base a condizioni poste dalle norme, ma attraverso

l’elaborazione giurisprudenziale, e si identificano con la sussistenza del serio dubbio di legittimità del provvedimento impugnato ed il pericolo che da esso derivi al ricorrente un danno grave e irreparabile, tenendo conto dell’interesse comunitario e di ogni altro interesse coinvolto.

210

D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa europea e i principi del processo,

Riv.trim.di dir.pubbl. 3/2002.

Sui riflessi della giurisprudenza comunitaria in seno al processo amministrativo degli stati membri vedasi anche S. Morettini, L’effettività del diritto comunitario e il processo amministrativo negli stati membri, Riv.trim.di dir.pubb. 3/2007.

211

V.Cerulli Irelli, La giustizia amministrativa: aspetti e prospettive, Giornata di studio in

ricordo dell’Avv. Domenico Torchia, Catanzaro 24 maggio 1997, Costituzione e Amministrazione, documenti di un itinerario riformatore (1997-2002), cit., 442, 443,444.

l’affermazione dell’idea in base alla quale la tutela del cittadino verso la pubblica amministrazione non costituisce un diritto speciale soggetto ad apposita disciplina costituzionale ma. è soggetta ai comuni principi sulla giurisdizione, pur presentando delle caratteristiche peculiari disciplinate specialmente dalla legge ordinaria.

A tale riguardo, si osserva che l’articolo 24 Costituzione menziona le due differenti situazioni giuridiche soggettive non al fine di differenziare la giurisdizione in ordine all’una o all’altra, ma, al contrario, con la chiara intenzione di concedere ad entrambe pari dignità e tutela giurisdizionale. L’articolo 103 Costituzione riconosce al cittadino una piena tutela nei confronti della pubblica amministrazione, rinviando al legislatore il compito di disciplinarla compiutamente. La copertura costituzionale alla piena “giurisdizionalizzazione” di ogni controversia importa che la tutela non debba essere limitata all’annullamento degli atti amministrativi ma includa rimedi reintegratori e risarcitori nonché il rafforzamento della tutela cautelare nel processo amministrativo.

La Commissione bicamerale per le riforme costituzionali di cui alla legge 24 gennaio 1997 n. 1 aveva elaborato la riforma degli articoli 103 e 113 della Costituzione, delimitando la giurisdizione spettante agli organi di giustizia amministrativa non in base alla posizione soggettiva ma in relazione a “materie omogenee indicate dalla legge riguardanti l’esercizio dei pubblici poteri”. L’articolo 113 riformato doveva sopprimere la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi per affermare la piena tutela nei confronti della pubblica amministrazione e non soltanto nei confronti dei suoi atti.

Le idee ispiratrici della mai approvata riforma costituzionale vennero riprese dal legislatore ordinario con il d.lvo 80/1998 e successivamente con la legge 205/2000.

Il d.lvo 80/1998 fu emanato in attuazione della legge 59/97, che delegava il Governo a prevedere l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi per oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici.

L’ampliamento della giurisdizione del giudice amministrativo su controversie investenti diritti soggettivi non poteva che avvenire, a Costituzione vigente, attraverso l’allargamento delle materie di giurisdizione esclusiva. Il legislatore delegato, pertanto affidò alla giurisdizione amministrativa esclusiva tutte le controversie in materia di pubblici servizi e quelle aventi per oggetto gli atti , i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia.212

212

L’individuazione della nozione di servizio pubblico diede qualche problema agli interpreti.

Il d. lvo 80/1998 fu colpito da una pronuncia di incostituzionalità per eccesso di delega in quanto devolvendo alla giurisdizione amministrativa esclusiva tutta la materia dei servizi pubblici, edilizia e urbanistica, non rispettava i limiti posti dall’art. 11 comma IV legge 59/1997, che prevedeva l’estensione di tale giurisdizione alle (sole) controversie concernenti i diritti patrimoniali consequenziali ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. Secondo le argomentazioni del giudice costituzionale, la finalità del legislatore delegante non era sic et simpliciter l’ampliamento delle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva, ma quella di potenziare la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione attraverso l’inclusione dello strumento risarcitorio tra i poteri del giudice amministrativo. L’incostituzionalità di queste disposizioni fu superata quando esse furono inserite nella legge 205/2000. 213

Mediante la riforma attuata con la legge 205/2000 trovano attuazione nel processo amministrativo i principi del giusto processo formalizzati dalla novella dell’articolo 111 della Costituzione. Particolarmente rispondenti alle finalità di quel principio, sono gli istituti del nuovo processo amministrativo, come i mezzi atipici di tutela cautelare e l’ampliamento dei poteri decisori dei giudici, che consentono di adottare forme di tutela e modelli di rito differenziati in base alla

del 2000) ed una ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1292/2000), le une hanno dato un’interpretazione restrittiva e l’altra estensiva. La Corte di Cassazione con la sentenza 71/2000 ha recepito solo la nozione oggettiva di servizio pubblico, includendovi anche quelle attività esercitate da soggetti privati rivolte istituzionalmente al pubblico e finalizzate a soddisfare interessi della collettività pertinenti ai compiti della pubblica amministrazione. Il servizio pubblico non si identifica in ogni attività privata rilevante per il diritto amministrativo e perciò soggetta a controllo o vigilanza o autorizzazione da parte della pubblica amministrazione, ma in relazione al suo aspetto funzionale.

Nella sentenza n. 72 le SS.UU giustificano l’estensione della giurisdizione amministrativa a tutte le controversie collegate all’interesse generale, e, pertanto, la escludono nel caso di controversie relative all’esecuzione dei contratti di appalto di forniture se non afferenti alla fase di evidenza pubblica, cioè all’aggiudicazione (così come la sentenza n. 71 aveva escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie relative ad attività che stanno a monte rispetto a quella di erogazione del servizio, nel caso di specie la fornitura di prodotti sanitari alle aziende del Servizio Sanitario).

Il Consiglio di Stato, invece, nell’Ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1/2000 afferma che il legislatore con la nozione di servizio pubblico ha inteso riferirsi ad un concetto elastico e polisenso che include ogni attività, svolta da soggetti pubblici o privati, connessa alla cura di interessi collettivi. La Cassazione, pertanto, mostra di volere fare rientrare nell’alveo della giurisdizione ordinaria tutte le controversie di natura civilistica seppur connesse al servizio pubblico, mentre il Consiglio di Stato amplia la sfera di giurisdizione amministrativa attribuendo ad essa ogni attività comunque connessa all’interesse pubblico, in quanto rientrante nella nozione di servizio pubblico.

213

V. Cerulli Irelli, La riforma della giustizia amministrativa: considerazioni introduttive, Verso

il nuovo processo amministrativo, (Torino 2002), Costituzione e Amministrazione, cit. 458 – 476.

peculiarità delle situazioni sostanziali e in vista di una maggiore effettività della tutela giurisdizionale. 214

La riforma del processo amministrativo, in linea con l’ingresso nel nostro ordinamento del principio del giusto processo, ha avuto l’obiettivo di aumentare l’effettività della tutela giurisdizionale amministrativa, attraverso la previsione dell’azione risarcitoria degli interessi legittimi e l’ampliamento delle materie di giurisdizione esclusiva. Alla giurisdizione amministrativa, in particolare, è stata affidata l’intera materia dei servizi pubblici, l’urbanistica e l’edilizia, incidendo rilevantemente a favore del giudice amministrativo sul riparto di giurisdizione, mediante un’interpretazione molto estensiva dell’articolo 103 Costituzione. 215 Attraverso il suo ampliamento, la giurisdizione esclusiva, acquisisce carattere generale e non più speciale, nonostante il disposto dell’articolo 103 Costituzione (che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva (solo) su “particolari materie indicate dalla legge”), mentre la giurisdizione ordinaria assume funzione residuale nelle controversie in cui è parte la pubblica amministrazione.216 L’affermazione in base alla quale l’indirizzo di politica legislativa

della riforma era da ravvisarsi nella volontà di attribuire ad un unico giudice unico, quello amministrativo, un complesso di materie stabilite dalla legge, superando il tradizionale sistema di riparto non basato sulle materie ma sulla diversità di situazioni soggettive, fu smentita, come già accennato, dalla sentenza 204 del 2004 della Corte Costituzionale (v. par. 5)

Benchè il tradizionale criterio di riparto sia stato mantenuto, non può negarsi che l’estensione della competenza è fatta in ragione delle materie piuttosto che delle situazioni soggettive, prescindendo anche dalla distinzione tra il giudizio sull’atto e il giudizio sul rapporto. Inoltre, sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo tutti i tipi di azione, costitutive, di accertamento, di condanna.

La pienezza della cognizione sulle materie trasferite ha comportato altresì l’ampliamento dei mezzi dei prova di cui il giudice può valersi; ci si riferisce in particolare allo strumento della consulenza tecnica, mediante la quale il giudice amministrativo ha la possibilità di operare un controllo sull’esercizio della discrezionalità tecnica. Inoltre, è stata espressamente riconosciuta la competenza a conoscere dell’azione di condanna al risarcimento dei danni indipendentemente dall’azione costitutiva di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. La riforma ha, infatti, abrogato la norma posta dall’articolo 13 legge comunitaria del 1992, che devolveva al giudice

214

L.P. Comoglio, La riforma del processo amministrativo e le garanzie del “giusto processo”,

Riv. di dir. process. 3/2001.

215

Costituzione e Amministrazione, Documenti di un itinerario riformatore, (1996-2002), a cura

di V. Cerulli Irelli, cit. 441.

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G. Leone, Brevi note a margine della legge n. 205 del 2000. Un passo avanti verso il “giusto

ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguenti all’annullamento degli atti amministrativi. L’interesse legittimo è stato così riconosciuto direttamente risarcibile.

L’enunciazione delle materie oggetto di competenza esclusiva non è esente da incertezza, soprattutto intorno alla nozione di “servizi pubblici”, concetto ritenuto inidoneo ad individuare uno specifico settore di azione amministrativa, data anche la confusione tra i servizi e le funzioni pubbliche.

Il legislatore delegato ha utilizzato tale formula molto estensivamente, ricomprendendo tra le materie soggette alla giurisdizione amministrativa anche gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture affidati da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale (art. 33 co 2 lett. E). Scelta consequenziale al fatto che la normativa di fonte nazionale e comunitaria in materia, detta sia la disciplina sostanziale che quella processuale. 217

La crescita della competenza del giudice amministrativo, sia mediante l’ampliamento della giurisdizione esclusiva, che attraverso il riconoscimento del potere di condannare, in qualsiasi controversia, la pubblica amministrazione al risarcimento del danno, ha privato il giudice ordinario di una rilevante parte del suo potere di controllo sulla pubblica amministrazione. Il che ha determinato, come al solito, una rivendicazione da parte della magistratura ordinaria delle proprie prerogative; dalle pronunce della Corte di Cassazione sulla giurisdizione traspare, infatti, la tendenza a ridimensionare la “supremazia” del giudice amministrativo “restituendo” alla competenza del giudice ordinario alcune materie connesse a quelle oggetto di giurisdizione esclusiva. 218

La riforma attua specificamente l’articolo 111 Costituzione nella parte in cui questo impegna il legislatore ad adottare discipline processuali che assicurino la ragionevole durata del processo, facendo così assurgere al rango costituzionale il principio di economia processuale, dal quale consegue l’illegittimità di ogni irrazionale prolungamento dei tempi e di ogni irragionevole aumento dei costi del processo.219

La disciplina processuale riformata è, pertanto, tesa all’accelerazione dei tempi processuali, specie con riguardo a talune cause che il legislatore mostra di considerare particolarmente meritevoli di pronta e sollecita tutela. Si tratta di materie, come gli appalti di lavori e servizi, che, a ben vedere, interessano un limitato numero di ricorrenti. Per esse è prevista la riduzione dei termini di tutti gli

217

V. Cerulli Irelli, Prime riflessioni sulla giurisdizione esclusiva (d.lvo 80/1998) Convegno

Avvocati Amministrativisti, Napoli 28 novembre 1998, Costituzione e Amministrazione, cit. 448- 452.

218

V. Domenichelli, Responsabilità amministrative e giurisdizione (le confuse linee di confine

fra le giurisdizioni), Diritto e società 3/2003.

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atti escluso il ricorso introduttivo. Il che determina squilibrio tra i poteri attribuiti al ricorrente, e quelli riservati ai controinteressati e all’amministrazione convenuta.

Questa disciplina fa registrare contraddizione con lo scopo della riforma, vale a dire l’adeguamento del sistema processuale amministrativo agli standards europei di efficiente tutela, nonché problemi di compatibilità con l’articolo 111 Costituzione, in quanto, in termini di snellimento, l’accelerazione del rito non è stata prevista per tutte le cause.

Importante novità introdotta dalla riforma è l’attribuzione ad un giudice delegato dal presidente del collegio, di attività istruttorie e di direzione processuale. Questi provvede ad acquisire documenti, nomina il Consulente Tecnico d’Ufficio, fissa la data dell’udienza di trattazione, ecc. Si avanzano dubbi circa l’effettiva validità di tale istituto in termini di aumento dell’efficienza e della celerità del giudizio, posto che il compimento di tali attività richiede lo svolgimento di apposite udienze istruttorie, osservandosi che maggiore impatto sull’efficienza poteva ottenersi mediante l’attribuzione di questi ed altri incombenti (come ad esempio il ricevimento della dichiarazione di rinuncia al ricorso, l’accertamento della cessazione della materia del contendere, della perenzione, dell’estinzione, ecc. ) a funzionari qualificati dotati di preparazione e competenza, operanti sotto il controllo del giudice. 220