Premessa: il licenziamento discriminatorio come GargineL alla riduzione delle tutele del lavoro

La seconda metà della XVI legislatura dimostra una inusuale attenzione nei confronti dei divieti di discriminazione. I segnali espliciti sono almeno due ed entrambi sembrano assolvere ad una medesima funzione¹.

L5art. 8 d.l. 13 agosto 2011, n. 138, contenente Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (cd. manovra di Ferragosto), convertito con modificazioni dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, è un disposto problematico nella prospettiva della inderogabilità dei livelli di tutela del lavoro, approvato dopo la firma dell5accordo interconfederale siglato tra Confindustria, Cgil, Cisl e Uil il precedente 28 giugno. Oggetto di attenzione della dottrina lavoristica, seppur non costante², tale disposizione oggi non risulta abrogata, né dichiarata incostituzionale e, quindi, mantiene immutata la potenziale capacità derogatoria

1 Tra i segnali impliciti o solo indiretti e/o considerati settoriali in tema e, di conseguenza, non oggetto di particolare attenzione scientifica, possiamo annoverare la trasposizione della dir. 2006/54 a seguito dell5approvazione del d.lgs. 25 gennaio 2010, n. 5. Si consenta il rinvio a L. Calafà, Il codice delle pari opportunità dopo il recepimento della dir. 2006/54: profili sostanziali, in Le nuove leggi civili commentate, 3/2010, p. 537, in cui si enfatizza il valore sistematico e pratico-applicativo dell5aggiunta di un comma 2 bis all5art. 25 rubricato Discriminazione diretta e indiretta.

2 Sulla tecnica di redazione dell5art. 8 molto si è già detto, enfatizzando in particolare l5aspetto di privazione della residua certezza del diritto ad un ramo che già soffriva di tale difetto da anni. Senza dimenticare, come è stato ben sottolineato, che occorre confrontarsi con un intero contesto ostile alle tecniche tradizionali di tutela del lavoro, considerato che <l5essenza della decisione politica d5agosto non si coglie nelle parole di cui si compone, per quanto esplicite esse siano. La sua essenza sta nella reazione complessiva che sarà dato registrare oltre la dizione letterale approvata dal Parlamento. Alla fine, un messaggio passerà. Quale?>: U.

Romagnoli, L9inquinamento delle falde del diritto, in Il Manifesto, 29 settembre 2011; più di recente, Id. La deriva del diritto del lavoro (perché il presente obbliga a fare i conti col passato), in Lavoro e diritto, 1/13, in corso di pubblicazione. Sul linguaggio di genere delle recenti riforme, G. De Simone, Tra il dire e il fare. Obiettivi e tecniche delle politiche per il lavoro femminile nella riforma Fornero, in Lav. dir., 2012, p. 589. La costante produzione di regole in materia di lavoro ha certamente concorso ad attenuare l5attenzione scientifica nei confronti dell5art.

8 d.l. n. 138/11 catalizzata dai contenuti della successiva l. n. 92/12, Riforma del mercato del lavoro in prospettiva di crescita.

attribuita dal legislatore al contratto collettivo decentrato cd. di prossimità³. A prescindere da ogni verifica di legittimità o solo di opportunità e/o di effettivo funzionamento della contrattazione decentrata derogatoria, del vincolo del rispetto della Costituzione e delle convenzioni internazionali sul lavoro e dell5ampio e ricco reticolato di vincoli derivanti dalle normative comunitarie (o, meglio, dell5Unione europea), sul quale è veramente difficile pronunciarsi in termini compiuti. In questa sede, in particolare, ci si limita a segnalare l5alto tasso di confusione/complicazione per gli operatori del diritto che certamente può derivare da una sua piena applicazione, soffermandosi comunque sul richiamo contenuto nella lett. e), del comma 2 dell5art. 8.

Dopo aver riconosciuto che le specifiche intese di cui al comma 1 possono riguardare la regolazione delle materie inerenti la organizzazione del lavoro e della produzione con riferimento (non si sa se tassativo o meno) a <a) agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie; b) alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale; c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime della solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro; d) alla disciplina dell'orario di lavoro; e) alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro>, il legislatore aggiunge:

<fatta eccezione per il licenziamento discriminatorio e il licenziamento della lavoratrice in concomitanza del matrimonio, il licenziamento della lavoratrice dall9inizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione al lavoro, nonché fino ad un anno di età del bambino, il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore ed il licenziamento in caso di adozione o affidamentoZ.

Dall5elenco contenuto nell5art. 8 ed evidenziato nel corsivo aggiunto da chi scrive, è facile desumere che le figure del licenziamento in esso comprese rappresentano delle <eccezioni> all5abbassamento delle tutele del lavoro⁴, una sorta di argine ultimo posto alla contrattazione di prossimità caratterizzata dalle deroghe alla legislazione e alla contrattazione collettiva nazionale in vigore.

L5elenco stilato nell5estate del 2011 (licenziamento discriminatorio, per causa di matrimonio, per causa di maternità, paternità e cura dei figli anche adottivi) pare non coincidere esattamente con quello pensato solo qualche mese dopo nelle more dell5elaborazione del d.d.l. 3249 di Riforma del mercato del lavoro in prospettiva

3 La letteratura in tema di art. 8 e di contrattazione di prossimità è estesa. Si rinvia, per la loro matrice generale o per il rilievo di carattere sistematico a F. Carinci, Contrattazione in deroga. Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011 e art. 8 del D.L. n. 138/2011, Milano, Ipsoa, 2012; O. Mazzotta, «Apocalittici» e «integrati» alle prese con l'art. 8 della legge n. 148 del 2011: il problema della disponibilità del tipo, in Lav. dir., 2012, p. 19; A. Perulli, V. Speziale, L9articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la Yrivoluzione di AgostoZ del Diritto del lavoro, in WP C.S.D.L.E.

YMassimo D9AntonaZ .IT - 132/2011.

4 Sul rilevante peso specifico dell5eccezione, sia in prospettiva giuridica sia mediatica in termini di peso sull5appetibilità dell5assunzione di lavoratrici da parte delle aziende, G. De Simone, op. cit., p. 604, che sottolinea la identità di logica dei due interventi: per <i licenziamenti discriminatori la tutela forte e piena è stata garantita, si dice, ed in più estesa alle dipendenti di qualunque datore di lavoro: dimenticando molti, a partire dal Ministro, che già l5art. 3 della l. 108/90 lo prevedeva>.

di crescita⁵. Il <licenziamento discriminatorio e licenziamento altrimenti nullo>

rappresentano (prima) l5unica area di stabilità reale garantita nella prima versione del d.d.l. e si trasformano (poi) nell5area comunque garantita di stabilità reale dopo la modifiche apportate in sede parlamentare con emendamenti proposti dalla stesso Governo che hanno portato all5approvazione della l. 3 luglio 2012, n. 92⁶.

Le eccezioni al generale funzionamento delle regole nelle specifiche materie si assomigliano, ma non sono identiche e, pur essendo del tutto simili le esigenze che tendono a soddisfare, il contesto nel quale risultano inserite tende considerevolmente a modificarne il significato. Lo stesso elenco e la tecnica redazionale utilizzata dal legislatore del 2012 cambiano. Alla indicazione sommaria della fattispecie nell5intervento legislativo più recente si aggiunge, in funzione di supporto, la disposizione di riferimento: il licenziamento discriminatorio è quello disciplinato <ai sensi dell5art. 3 della l. 11 maggio 1990, n.

109, ovvero intimato in concomitanza col matrimonio ai sensi dell5art. 35 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, o in violazione dei divieti di licenziamento di cui all5art. 54, commi 1, 6, 7 e 9, del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, e successive modificazioni>.

Nel modificato art. 18 appare centrale non la fattispecie, ma il vizio dell5atto sul quale si costruisce il nuovo impianto della tutela offerta dallo Statuto dei lavoratori in caso di recesso del datore di lavoro. Il legislatore, in particolare, evita ogni riferimento all5art. 15 dello Statuto, così come lo ha evitato nell5estate del 2011, e si concentra sulle disposizioni sanzionatorie vigenti, aggiungendo in funzione di chiusura del sistema un riferimento generale alla nullità dell5atto di licenziamento <ovvero perché riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell5art. 1345 del codice civile>⁷.

Della rinnovata versione dell5art. 18 molto, se non tutto, è già stato detto e scritto sia in termini di linea di politica del diritto che ha ispirato le modifiche, sia in ordine ai problemi interpretativi originati dalla tecnica di redazione compromissoria del disposto, tutto incentrato sulla moltiplicazione/scomposizione delle reazioni dell5ordinamento ad un atto

5 Il d.d.l. 3249 è stato presentato alle Camere il 5 aprile 2012 e risulta approvato, con modifiche, in data 27 giugno 2012. La pubblicazione in GU è del 3 luglio 2012.

6 Sulle vicende politiche che hanno preceduto e accompagnato la presentazione del d.d.l. 3249 e della successiva l. n. 92/12, si rinvia a L. Mariucci, È proprio un vero bad text? Note critiche sulla riforma Monti-Fornero, in Lav. dir., 2012, p. 415.

7 L5art. 1, comma 42, l. n. 92 dispone che il <giudice, con la sentenza con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio ai sensi dell5art. 3 della l. 11 maggio 1990, n. 109, ovvero intimato in concomitanza col matrimonio ai sensi dell5art. 35 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, o in violazione dei divieti di licenziamento di cui all5art. 54, commi 1, 6, 7 e 9, del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell5art. 1345 del codice civile, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto e quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro>.

illegittimo del datore di lavoro, a partire dalla modifica della stessa rubrica dell5art. 18⁸. Non è questa la sede per riproporre tali elaborazioni⁹.

L5oggetto del presente contributo è diverso e, per certi versi, parziale: il licenziamento discriminatorio in sé e per sé nel contesto delle recenti riforme del lavoro e non la riforma del mercato del lavoro con particolare riguardo alla flessibilità in uscita che si sofferma incidentalmente sul licenziamento discriminatorio. Proprio con riguardo al licenziamento discriminatorio è stato scritto che <essendo, ora, la valorizzazione di possibili profili antidiscriminatori la via più certa per la «tutela forte» di cui al 1° comma dell5art. 18, sarà senz5altro opportuno un diverso approccio alla materia> a ciò aggiungendo, a guisa di postilla alquanto sibillina, <anche senza arrivare a ritenere la sostanziale identificazione fra licenziamento discriminatorio e licenziamento ingiustificato>¹⁰. Interrogarsi sulla portata del licenziamento discriminatorio, e solo del licenziamento discriminatorio, appare importante nell5ottica di un recupero di una consolidata marginalità scientifica di un <istituto combinato>, che nasce dalla intersezione tra divieti di discriminazione e recesso del datore di lavoro¹¹. La intersezione delle due aree tematiche consente, in primo luogo, di misurare la diversa incidenza del diritto dell5Unione europea in materia, alta nel primo (diritto antidiscriminatorio), decisamente bassa nel secondo (il licenziamento) anche perché l5istituto non risulta regolato direttamente ex lett. d) dell5art. 153 TFUE. A prescindere dall5apporto dell5art. 30 della Carta dei diritti fondamentali

8 La lett. a) dell5art. 1, comma 42, dispone la sostituzione della rubrica <Reintegrazione nel posto di lavoro> con

<Tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo>.

9 Si rinvia a C. Cester, Licenziamenti: la metamorfosi della tutela reale, in Commentario alla Riforma Fornero, a cura di F. Carinci, M. Miscione, in Dir. Prat. Lav., 2012, p. 30; M. Marazza, L9art. 18, nuovo testo dello Statuto dei lavoratori, in Arg. dir. lav., 2012; V. Speziale, La riforma del licenziamento individuale tra diritto ed economia, in Riv.

it. dir. lav., 2012, p. 521; A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche delll9art.

18 statuto dei lavoratori, ibidem, p. 415. Per una prima verifica in ordine alla frammentazione delle tutele predisposte in tema di licenziamento dalla l. n. 92/, v. M.V. Ballestrero, Declinazioni di flexicurity. La riforma italiana e la deriva spagnola, in Lav. dir., 2012, p. 441.

10 Cfr. A. Piccinini, Tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, in A. Allamprese, I. Corraini, L.

Fassina (a cura di), Rapporto di lavoro e ammortizzatori sociali dopo la la legge n. 92/2012, Ediesse, Roma, 2012. La postilla sibillina è alla tesi proposta da M.T. Carinci, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi, Relazione XVII Congresso nazionale Aidlass, Pisa 7-9 giugno 2012, in www.aidlass.org, sulla quale ci si soffermerà nel § 3.

11 Specificamente dedicato al licenziamento discriminatorio anche in termini di confronto con il diritto dell5Unione europea, A. Lassandari, Il licenziamento discriminatorio, in F. Carinci (a cura di), Il lavoro subordinato, Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, tomo III, Il rapporto individuale di lavoro: estinzione e garanzie dei diritti, coordinato da S. Mainardi, Giappichelli, Torino p. 151; si segnala, altresì, G. De Simone, Dai principi alle regole. Eguaglianza e divieti di discriminazione, Giappichelli, Torino, 2001 p. 105, per una trattazione del licenziamento a partire dal funzionamento dei divieti di discriminazione; L. Corazza, Licenziamento discriminatorio, in M. Miscione (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: garanzie del reddito, estinzione e tutela dei diritti, vol. III, Diritto del lavoro, Commentario diretto da F. Carinci, Utet, Torino, 1998, p. 349, in una logica tutta domestica di analisi del licenziamento discriminatorio tra disciplina speciale (art. 4, l. 604/66, art. 15, l.

300/70 e art. 3, l. 108/90) e funzionamento dei principi generali del diritto comune in tema di illiceità del negozio <che si affiancano e si intersecano con la tutela speciale> (p. 349). Come si vedrà di seguito (infra § 2), il licenziamento discriminatorio presuppone certamente l5applicazione <del più ampio apparato sanzionatorio previsto per gli atti discriminatori nel rapporto di lavoro>, ma tale apparato risulta significativamente modificato dal diritto dell5Unione europea e tale incidenza non ha trovato ancora un equilibrato punto di convergenza teorica nella produzione dottrinale e giurisprudenziale domestica. In generale, A. Lassandari, Il licenziamento discriminatorio, cit., in particolare p. 163 per una compiuta analisi critica della giurisprudenza nazionale; per gli aspetti processuali si legga A. Guariso, Il codice delle pari opportunità dopo il recepimento della dir. 2006/54: profili processuali, in Le nuove leggi civili commentate, 3/2010, p. 577. Per le recenti modifiche in tema di procedimenti ad hoc in materia di discriminazioni, M. Acierno, Cosa cambia nei procedimenti riguardanti gli stranieri dopo l9entrata in vigore del d.lgs. n. 150 del 2011?, in Dir. imm. citt., 2011, n. 4, p. 27.

ancora compiutamente da verificare nella materia de qua¹², l5istituto del licenziamento non può comunque considerarsi indifferente al diritto dell5Unione europea, dato che è riconosciuta una rilevanza cd. indiretta dello stesso legittimata da altri ambiti disciplinari (i lavori temporanei, il diritto antidiscriminatorio)¹³.

La scelta di concentrarsi sul licenziamento discriminatorio consente, altresì, di verificare la stessa solidità giuridica dell5argine costruito dal legislatore all5abbassamento delle tutele del lavoro autorizzate mediante legittimazione della contrattazione collettiva di prossimità oppure seguite allo sfaldamento dell5istituto della reintegra del lavoratore e della lavoratrice illegittimamente licenziati. La consapevolezza delle cesure dogmatiche esistenti tra i due sistemi evidenziate da anni dalla dottrina¹⁴, degli equivoci argomentativi sui quali si fonda la giurisprudenza nazionale nella specifica materia¹⁵ e della stessa genetica difficoltà di ricostruire l5assetto di regole esistenti, poco conosciute e di difficile lettura¹⁶, paiono rendere la scelta del legislatore più azzardata che rassicurante, un terreno alquanto impervio sul quale è chiamata ad esercitarsi la magistratura nazionale già nell5immediato futuro.

2. LWart. 18 Statuto riscritto ed il licenziamento discriminatorio dei genitori Con l5entrata in vigore della l. n. 92/12, il 18 luglio 2012, è stato chiarito che alla dichiarazione di <nullità del licenziamento perché discriminatorio ai sensi dell5art. 3 della l. 11 maggio 1990, n. 109, ovvero intimato in concomitanza col matrimonio ai sensi dell5art. 35 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, o in violazione dei divieti di licenziamento di cui all5art. 54, commi 1, 6, 7 e 9, del testo unico delle

12 L. Calafà, sub art. 30, in F. Pocar, M.C. Baruffi (a cura di), Commentario breve ai Trattati dell9Unione europea, Cedam, Padova, 2012 (in corso di pubblicazione).

13 Sulla regolazione cd. indiretta del licenziamento individuale, v. G. Orlandini, Il licenziamento individuale in Europa, Relazione sul seminario dell5ELLN (Frankfurt a. M. 24-25 novembre 2011), pubblicato in www.europeanrights.eu/public/commenti/Licenziamento_in_Europa.pdf; più di recente, Id. La tutela contro il licenziamento ingiustificato nell9ordinamento dell9Unione europea, in Giornale dir. lav. e di rel. ind. 2012, p. 619. Una lettura della manualistica specializzata in diritto del lavoro dell5Unione europea aiuta a confermare tale affermazione. Si rinvia alla più recente edizione di M. Roccella, T. Treu, Diritto del lavoro dell9Unione europea, 2012, Padova, Cedam, in particolare p. 329 e 399, con riguardo ai profili problematici dell5applicazione del principio della parità di trattamento nel rapporto di lavoro e relativamente alla giurisprudenza in tema di tutela delle lavoratrici gestanti e puerpere.

14 M. Barbera, Discriminazioni ed eguaglianza nel rapporto di lavoro, 1991, Milano, Giuffrè; per una sintesi rivisitata delle teorie elaborate in anni e contesti diversi in materia, M. Barbera, La tutela antidiscriminatoria al tempo dello Statuto e ai tempi nostri, in Dir. Lav. Merc., 2010, p. 723, con chiara rilevanza attribuita ex post alla crescente incidenza del diritto dell5Unione europea, come dimostra la stessa riscoperta del valore sistematico di una pronuncia della Corte di giustizia del lontano 1983 largamente sottovalutata da tutta la dottrina dell5epoca (causa 163/82 Commissione CE c. Repubblica italiana). L5indice della sottovalutazione è misurabile dalla unicità dei contributi ad essa dedicati: M. De Luca, La «parità di trattamento» tra lavoratori e lavoratrici nell9ordinamento italiano: prime osservazioni su una sentenza «assolutoria», in Foro it., 1984, IV, p. 119. Per una ricostruzione <retrospettiva> della vicenda, L. Calafà, Il diritto antidiscriminatorio nazionale YinstabileZ. Cronologia degli interventi legislativi recenti e procedure di infrazione in corso, in L. Calafà, D. Gottardi (a cura di), Il diritto antidiscriminatorio tra teoria e prassi applicativa, 2009, Ediesse, Roma, p. 57 ss.

15 A. Lassandari, Il licenziamento discriminatorio, cit., in particolare p. 163.

16 L. Calafà, Il recesso, i diritti al rientro e il lavoro notturno dei genitori-lavoratori, in L. Lenti (a cura di), Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, vol. 6 del Trattato di diritto di famiglia diretto da P. Zatti, 2° ed., 2012, Milano, Giuffrè, p. 1011; in precedenza, F. Guarriello (a cura di), Modello antidiscriminatorio e licenziamento dei genitori-lavoratori, in Il nuovo diritto antidiscriminatorio, in Dir. lav.rel. ind., 2003, p. 499.

disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, e successive modificazioni> segue la reintegra del lavoratore e della lavoratrice licenziati, il risarcimento del danno subito in base ad un5indennità <commisurata all5ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative> ed in ogni caso <la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto>, oltre all5eventuale indennità sostitutiva di 15 mensilità <la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro> (art.

18, commi 1, 2, 3).

Al licenziamento discriminatorio ex comma 42, art. 1, si accede attraverso un chiarimento effettuato dal legislatore in materia di sanzioni: l5art. 18 e la relativa reintegra si applicano al licenziamento discriminatorio, al licenziamento dei genitori-lavoratori ed a quello per causa di matrimonio. Peccato che questa precisazione, come è stato acutamente scritto, che <avrebbe potuto essere la conferma dell5art. 18 come «norma di chiusura» di tutte le fattispecie di illegittimità, arrivi il giorno n del suo funerale>¹⁷.

Per la dottrina maggioritaria¹⁸, il nuovo articolato non innova rispetto alla configurazione della fattispecie del licenziamento discriminatorio, ma chiarisce definitivamente che al licenziamento dei genitori ed a quello per causa di matrimonio si applica l5art. 18 dello Statuto, le uniche tipologie di recesso già esistenti per le quali una tale applicazione risultava esclusa da una costante giurisprudenza nazionale, in particolare di legittimità, tesa a salvaguardare l5autonomia del sistema della nullità generale da quella speciale riconducibile all5art. 3 l. n. 108/90¹⁹.

Proprio il trattamento complessivo offerto al licenziamento dei genitori-lavoratori pare confermare la portata del principale effetto prodotto dall5entrata in vigore dell5art. 18 dalla Riforma Monti-Fornero ovvero la sostanziale incidenza sulle posizioni di una giurisprudenza consolidata e costante in materia volta ad escludere l5applicabilità dell5art. 18.

Oggi si può affermare con relativa tranquillità che la teoria della separazione dogmatica tra i sistemi del licenziamento discriminatorio e licenziamento a causa della genitorialità (estendendo l5affermazione anche al licenziamento per causa di

17 A. Piccinini, Tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, cit., p. 3.

17 A. Piccinini, Tutela del lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, cit., p. 3.