la libertà religiosa nel sistema costituzionale
5. Il problematico rapporto con gli artt 7 e 8 Cost e alcune strategie per il superamento delle antinomie
a questo punto si pone un problema rilevante: la compatibilità di quanto ricostruito con il dato testuale costituzionale (artt. 7 e 8 Cost.) che sembrerebbe creare possibili condizioni di favore per il fenomeno religioso, in particolare per la Chiesa cattolica e le confessioni religiose, impedendo dunque l’espansione del diritto comune che dovrebbe invece essere la naturale conseguenza della parità di tutti i fenomeni, di natura indivi- duale o associativa, promananti dal libero sviluppo della personalità di ciascun singolo individuo; tale impedimento, naturalmente, non può che portare alla violazione dell’e- guaglianza nella libertà di pensiero, coscienza e religione come ricostruita sulla base dell’interpretazione degli artt. 3 e 19 Cost.
legittimazione la (sfumata) competenza dell’Unione in materia di diritti fondamentali» (si fa riferimento a una bozza di accordo fra Santa Sede e Repubblica slovacca in materia di obiezione di coscienza) (p. 12).
45 Per p. FloriS, Ateismo e Costituzione, cit., p. 100, se da una parte le norme sovrananzionali non impon-
gono la completa assimilazione rimandando al rispetto delle scelte interne, il richiamo all’identità e al contenuto specifico di chiese e associazioni apre «alla possibilità di contenuti e strumenti giuridici di disciplina diversi- ficati, quantomeno adeguati alle specificità dei soggetti menzionali, con l’esclusione – ovviamente – di effetti discriminatori», quali per l’appunto sembrano essere quelli menzionate nel testo.
46 Sottolinea molto bene questo aspetto S. CoglieVina, Il trattamento giuridico dell’ateismo nell’Unione eu-
ropea, cit., p. 53, che fa notare come si utilizzi «il binomio “religion or belief”. non esiste una esplicita definizione di tali nozioni, una definizione che, se troppo dettagliata, rischierebbe di circoscrivere la protezione della libertà religiosa solo a determinate credenze, risultando, così, discriminatoria. L’accostamento dei termini “religione” e “convinzione” consente, invece, di accordare tutela ad un ampio insieme di concezioni, religiose o ateistiche, fi- deistiche o razionalistiche, comprese le convinzioni di natura non religiosa come quelle, ad esempio, filosofiche».
47 non potendo in questa sede approfondire questi aspetti non rimane che rinviare alle ampie trattazioni
effettuate nelle monografie di Barbara Randazzo e Donatella Loprieno richiamate, ambedue con abbondanti riferimenti bibliografici. Cfr. pure n. Colaianni, L’influenza della «Costituzione europea» sul diritto (statale) di
libertà di religione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. e p. FloriS, Ateismo e Costituzione, cit., p. 99 e ss.
Sul valore giuridico della Carta di nizza dopo il trattato di Lisbona cfr. m. CartaBia, I diritti fondamentali e
la cittadinanza dell’Unione, in F. BaSSanini - g. tiBeri (a cura di), Le nuove istituzioni europee. Commento al
il problema parrebbe il medesimo, mutatis mutandis, che andrea Orsi Battaglini si trovò ad affrontare dopo aver ‘dissolto’ il concetto di interesse legittimo basandosi su una ricostruzione individualistica della tutela che non poteva che comportare l’unità della giurisdizione: cioè dare un ‘senso’ alle disposizioni costituzionali che lo nomina- vano, recependo le categorie concettuali precostituzionali (esattamente come nel caso degli artt. 7 e 8 Cost., che veicolano un passato confessionista e di tolleranza religiosa in un sistema che come sua ‘missione’ ha invece la salvaguardia e la promozione della libertà e dell’eguaglianza individuali, anche religiose) e, soprattutto, al riparto di giuri- sdizione che sullo stesso concetto si basava. L’autore attuò dunque una tecnica di ‘ridu- zione del danno’ ponendo in capo al soggetto la scelta a quale giurisdizione accedere sulla base del criterio del petitum48, e, per questa ragione, fu benevolmente criticato
da gaetano azzariti, che si domandava perché invece non avesse scelto la strada della ‘riduzione dell’anomalia’, attraverso lo svuotamento di significato dell’art. 103 Cost. in ragione della prevalenza assiologica dei principî fondamentali in ragione dei quali aveva impostato il discorso, non «per svalutare il ruolo normativo di questa disposizione, bensì per far valere la superiorità della lettura sistematica proposta e la coerenza ed unità del sistema di valori costituzionali»49.
Prendendo spunto da questa critica, si cercherà di prospettare entrambe le vie: la ‘riduzione dell’anomalia’, sulla base di alcune recenti prospettazioni dottrinali capaci di portare alla inoperatività totale degli artt. 7 e 8 sulla base della prevalenza degli artt. 2, 3 e 19, oppure in virtù di argomenti di ordine logico e storico; e la ‘riduzione del danno’, attraverso un’interpretazione restrittiva dei primi unita alla prospettazione dell’auto- qualificazione, unico criterio ammissibile per giudicare cosa è o meno religione, impo- sta dai secondi, a chiusura garantistica del sistema. Va subito detto, comunque, come molti dei problemi interpretativi derivino dall’ottica ‘deviata’ con cui si è ricostruito per troppo tempo il sistema: partendo dall’errata idea della costituzionalizzazione dei privilegi contenuti nei Patti lateranensi si è proiettata sulla legislazione concordataria e su quella conseguente alle Intese una possibile valenza derogatoria nei confronti dell’e- guaglianza dei singoli nella libertà religiosa che invece gli stessi Costituenti avevano esplicitamente dichiarato di escludere.
Un’inversione logica e assiologica di prospettiva che ha portato quindi a conside- rare che i diritti di alcune formazioni sociali potessero comprimere gli spazi di libertà religiosa assegnati a ‘tutti’ dalla Costituzione, fornendo la base di discriminazioni fra
48 a. orSi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsge-
danken), milano, giuffrè, 2005, Capo V e Capo Vi. Sull’ultimo libro di andrea Orsi Battaglini cfr. r. guaStini,
“Un soggetto, un diritto, un giudice”. I fondamenti teorici di una giustizia non amministrativa, in Dir. pubbl., 2008, p. 29 e ss., e l. Ferrara, Orsi Battaglini e la ricerca dell’unità, in Dir. soc., 2008, p. 503 e ss. e in www.gruppo-
sanmartino.it. Più in generale, sul pensiero dell’autore, cfr. il bellissimo saggio, appassionato e a tratti commosso (e, per chi scrive, commovente), di d. SoraCe, L’epistemologia del diritto pubblico e il diritto amministrativo della
Costituzione nel pensiero di Andrea Orsi Battaglini, in Dir. pubbl., 2006, p. 9 e ss.
49 Cfr. g. azzariti, Interpretazione sistematica della Costituzione, riparto della giurisdizione e vocazione
gli appartenenti e i non appartenenti ai gruppi confessionali privilegiati50. e non ci si è
nemmeno accorti, per molto tempo, che gli artt. 7 e 8 non riguardano la disciplina della libertà religiosa, ma quella della libertà ecclesiastica51, che non può che cedere a fronte
dell’inviolabilità delle libertà individuali.
tutto ciò, chiaramente, non è più sostenibile, anche e soprattutto alla luce delle pos- sibilità teoriche del sindacato di costituzionalità che, come è stato fatto notare, «consi- derati le condizioni e i contenuti del principio di laicità (libertà religiosa e pluralismo confessionale; autonomia confessionale, bilateralità ed eguaglianza)», danno alla Corte la libertà di poter sindacare la normativa concordataria alla luce delle
più varie possibili violazioni della Costituzione, senz’altro di tutte quelle che mettono in campo l’e- guaglianza. Per questa ragione oggi, la differenza tra sindacato pieno e sindacato limitato ai principi supremi, con riguardo alla legislazione ecclesiastica, può risultare in concreto alquanto sfumata52.
ed è evidente che, potendosi considerare sia il principio di eguaglianza sia la libertà
50 n. Colaianni, Tutela della personalità e diritti della coscienza, cit., pp. 46 e 47, ha messo in evidenza
come, pur dopo «il cambiamento di prospettiva compiutosi con la costituzione repubblicana, i diritti della persona siano rimasti diritti del fedele, in coincidenza con l’obiettivo della lunga lotta intrapresa dalla chiesa cattolica nei confronti dello stato liberale che tendeva a disconoscerla come ordinamento indipendente e sovra- no», facendo anche notare che «quella piattaforma, estesa per ragioni di uguaglianza attraverso le intese anche a confessioni diverse dalla cattolica, fu utilizzata come base per una operazione inversa: quella di appiattire i diritti della persona in materia di coscienza e di religione su quelli del cittadino ecclesiastico, del fedele, anche appartenente a confessioni diverse dalla cattolica, purché convenzionate con lo Stato».
51 Cfr. S. Ferlito, Diritto soggettivo e libertà religiosa, cit., pp. 60 e 61: «S’insegna comunemente che, nella
nostra Costituzione, la libertà religiosa – la medesima specie di libertà – è considerata e tutelata a due differenti livelli: quello individuale e quello collettivo-istituzionale. Quel che sfugge al pensiero dominante, è che libertà religiosa e libertà confessionali, lungi dall’essere due facce della stessa medaglia, sono invece cose affatto diver- se, sia sul piano storico che sotto il profilo concettuale. Lo sono sul piano storico, perché le libertà confessionali sono state e sono tuttora – per usare il concetto, oltre che la terminologia, di Benjamin Constant e come ho già accennato – libertà “degli antichi”, cioè libertà corporative, mentre la libertà religiosa è libertà “dei moderni”, vale a dire libertà dell’individuo nei confronti dello stesso gruppo di appartenenza, sia esso la Chiesa o lo Stato. Quella che la Chiesa di Roma rivendica come libertas ecclesiae; quelle che ancor oggi noi dovremmo chiamare libertà confessionali e che la Costituzione riconosce e garantisce agli artt. 7 e 8, altro non sono che la ripropo- sizione in termini moderni di quei jura et libertates che abbiamo visto affondare le proprie radici in tarda età medievale e protrarsi sin oltre il tramonto dell’Ancien régime. La concezione della libertà ad essi sottesa è quella della libertà dei corpi sociali intesa come privilegio, e della libertà del singolo concepita come appartenenza al gruppo. La libertà religiosa, per contro, pertiene non alle libertà dei gruppi, bensì a quella dell’individuo ed è, in quanto tale, libertà “dei moderni”».
52 B. randazzo, Diversi ed eguali. Le confessioni religiose davanti alla legge, cit., p. 262. anche se, con-
tinua l’autrice, queste potenzialità sono poi rimaste in ombra nella giurisprudenza successiva: «il sindacato che la Corte ha generalmente espletato sulle leggi di derivazione pattizia è caratterizzato da un atteggiamento prudente, fortemente condizionato dalla loro origine, indipendentemente dal fatto che si trattasse di norme di derivazione pattizia in senso stretto …, o di derivazione pattizia in senso largo … Dall’esame della giurisprudenza costituzionale emerge come la scelta della prospettiva dalla quale giudicare la somiglianza o la difformità delle fattispecie sia stata funzionale, almeno sino ad ora, al mantenimento di un pregiudizio: la convinzione che la specialità della disciplina pattizia, accolta nella sua più ampia accezione, costituisca un ostacolo insuperabile al giudizio di uguaglianza» (p. 269).
religiosa principî supremi, nonché potendosi dubitare della copertura costituzionale degli Accordi del 1984, gli artt. 7 e 8 devono comunque cedere dinanzi agli artt. 3 e 19, ed essere dunque interpretati in maniera tale da non lederli nella misura massima possibile53.