Nel le p ron un ce iniz iali la Co rt e di Gi ustizia no n im pi ega l’esp ressio ne ab uso di diritt o, q uanto quell a di com po rt am ento frau dol ent o, i ntend endo co n ci ò riferirsi all e con dott e in fro de all a legge, fi gu ra l argament e i mpi egat a d alla giu risp ru denza di v ari Paesi eu rop ei qu al e strumento di co nt roll o d ell ’o rdi ne pu bbli co intern azio nal e259. Solo all a lu ce d ell e s ent enze su cces siv e che s ono solit e indi care tali arresti com e il fo nd ament o del di vi eto di abus o nell a giurisp ru denza dei giud ici di Lu ss emburgo, es si so no di ven uti ril ev anti n ell ’am bit o di un ’in dagin e s ull’ab uso di diritto260. La con ferma di q uanto afferm at o si rin vi en e n ell e co ncl usio ni di du e div ers i Avv o cati g en erali ch e, p ro pri o ri chi am and o le prim e pro nun ce d ella C ort e in materi a di co mportam en ti in fro de alla legge, negavano che in am bito com unit ari o pot ess e as sumere ril ev anza l’ab uso di di ritto . Nel le p rim e p ro nun ce261 i
259 In tal senso è orientata anche la dottrina; sul punto di vedano: M. G
ESTRI,Abuso di diritto e frode alla legge nell’ordinamento comunitario, Milano, 2003, p. 54; S. CAFARO,L'abuso di diritto nel sistema comunitario: dal caso Van Binsbergen alla carta dei diritti, passando per gli ordinamenti nazionali in Il dir. Un. Eur., 2003, p. 291 e ss..
260
P. PISTONE,Il divieto di abuso come principio del diritto tributario comunitario e la sua influenza sulla giurisprudenza tributaria nazionale, in Elusione ed abuso del diritto tributario, cit.,
pp. 314-315 individua nella pronuncia Emsland-Stärke la nascita della giurisprudenza in tema di abuso. Probabilmente tale sentenza costituisce il punto di arrivo dell’evoluzione iniziata molto tempo prima con la pronuncia van Binsbergen nella determinazione dei caratteri di una condotta abusiva.
261 Il caso riguarda un procuratore legale olandese trasferitosi in Belgio, così perdendo il
diritto a patrocinare davanti alla giurisdizione olandese, sulla base di una norma interna che riservava tale ufficio ai soli residenti nei Paesi Bassi: CGCE, 3 dicembre 1974, causa 33-74
Johannes Henricus Maria van Binsbergen c. van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid
in Racc., p. 1299. Contro tale disposizione il cittadino invocava gli articoli in materia di libera prestazione di servizi; la Corte afferma, però, che tale libertà non impedisce ad uno Stato membro di adottare norme obbligatorie nei confronti di tutti i residenti che abbiano lo scopo di tutelare interessi generali; il passo più interessante ai fini della presente ricerca è quello in cui i giudici di Lussemburgo affermano che uno Stato membro ha il diritto di cautelarsi davanti alle condotte di soggetti che, pur svolgendo interamente o principalmente, la propria attività in uno Stato, si stabiliscono in un diverso Stato onde sottrarsi alle regole obbligatorie concernenti l’esercizio di
com portam enti ab usivi v en gon o qualifi cati com e quelli caratt erizzati d a u n el emento o ggetti vo, indivi du ato i n un a condot ta solo form alm en te rispettos a d ell e no rme comuni tari e, e da un el emento so gget tivo cost ituit o d ello s cop o di s ott rarsi a disp o sizioni di u n o rdi namento nazio nal e, a favo re di q uel le di un al tro St ato memb ro d all a l egis lazion e più favo rev ole, p er il t ramit e del le libert à comun itari e262. La n ecessit à d ell a con tes tu al e pres enz a dei due req uisiti cit ati è ess enzi al e p er pot er corrett am ent e app rezzare la co ndo tta cont est ata: ov e i nfatt i m an chi l ’elem en to o ggett ivo un com portam ento pi en am ent e con fo rme al diritt o, ind ip end en t em ent e dai moti vi ch e lo so rreggo no, n on può d are lu o go ad al cu na cens ura. Al co ntrario la p res enz a d ell a vol ont à di s ottrarsi a di spo sizioni co gen ti di un d ato o rdin amento, s erv e a connot are div ersam en te un a con dott a all ’app arenz a con fo rm e al di ritto263. Ovvi amente quest’ultim o el em en to non può m ai ri chi ed ere un es ame dell e ragion i che i nteri orment e h an no mo sso l’agent e, m a si ricav a d a el ementi esteri ori , di fatt o, d a cu i dedu rre i moti vi di un det ermin ato compo rt am ento264.
un’attività professionale. Parimenti viene richiamato il divieto di frode alla legge nella successiva pronuncia CGCE, 3 ottobre 1990, causa C-61/89, Causa penale c. Marc Gaston Bouchoucha, in
Racc., p. I-3551, anch’essa citata dai giudici comunitari come esempio di pronuncia in materia di
abuso. Come si vedrà più ampiamente infra nella soluzione di tale controversia i giudici comunitari non fanno applicazione di alcuna figura generale.
262 M. G
ESTRI,Abuso di diritto e frode alla legge nell’ordinamento comunitario, cit., p. 56. 263
CGCE, 10 gennaio 1985, causa 229/83, Association de Centres distibuteurs Édouard
Leclerc ed altri c. Sàrl « Au blé vert » ed altri, in Racc., p. 1, concl. Avv. gen., punto 17.
L’Avvocato generale nelle sue conclusioni ha distinto due casi. Il primo è quello delle importazioni parallele, cioè della prassi di rifornirsi su mercati di altri Stati membri ove siano praticati prezzi più vantaggiosi così consentendo agli operatori di espandersi in altri Paesi. L’altro caso concerne l’esportazione al solo scopo di procedere all’immediata reimportazione con l’unico fine di sottrarsi al regime legale in materia di fissazione dei prezzi. Ebbene tale comportamento deve essere considerato puramente artificiale e quindi non gode della tutela accordata dalle norme comunitarie. Al punto 27 si legge poi che «occorre aggiungere che quanto detto non si estende ai
casi in cui elementi oggettivi comprovino che i libri siano stati esportati al solo fine di reimportarli, nell’intento di eludere una legge come quella di cui trattasi nel caso di specie».
264 CGCE, 21 giugno 1988, causa 39/86, Sylvie Lair c. Universität Hannover, in Racc., p.
3161. Il caso concerne la compatibilità con la normativa comunitaria di una disposizione legislativa tedesca che subordinava la possibilità di beneficiare di un assegno di studio per i cittadini stranieri allo svolgimento di un’attività lavorativa in Germania per almeno cinque anni. Al punto 43 della sentenza si legge che «nella misura in cui l' argomentazione dei tre Stati membri
in questione è motivata dalla preoccupazione di prevenire taluni abusi, che potrebbero presentarsi, ad esempio, quando elementi oggettivi consentano di stabilire che un lavoratore entri in uno Stato membro al solo scopo di fruirvi del sistema di sussidi agli studenti, dopo un brevissimo periodo di attività lavorativa, va osservato che simili abusi non sono coperti dalle
norme comunitarie in causa». CGCE, 7 febbraio 1979, causa 115/78, J. Knoors c. Segretariato di
stato per gli affari economici, in Racc., p. 399, punto 27. Il caso concerne un soggetto olandese
che, dopo aver svolto a lungo l’attività di idraulico in Belgio, si era visto rifiutare l’autorizzazione a svolgere la medesima attività in Olanda per il fatto di non essere in possesso della preparazione
Altro el em ent o tipi co ch e ricorre nella gi uris prud enz a iniziale dell a Co rt e di Giu st izia è il ri feri mento al caratt ere co gent e delle norm e ch e la p arte cerca di aggi rare. I giu di ci comuni tari han no, infatti , p rem ura di precis are ch e l a dis app licazio ne delle l ibert à previs te d al Tratt ato al fin e di cont rast are com po rtamenti abusiv i dev e trov are giu sti ficazio ne in «moti vi imp eri osi di int er ess e gen er al e »265 tra i qu al i ri ent ra, p er es em p io, qu ell o di t utelare il pubbl ico d all ’us o abusiv o di un t itol o ril as ci ato d a un Paes e strani ero che non rispetti i crit eri di con fo rmit à p revist i dall a legi slazi on e del Paes e in cui il titol are d el di plom a i ntend e avv al ers en e.
Part e della dott ri n a h a s ottol in eat o ch e s ubo rdi nando l a fin alit à di prev eni re m an ov re abus iv e all a tut el a di mo tivi d i interess e gen erale l a Co rt e di Giust izia dis conos ce l ’auto nom a ril ev anza del l’ab uso e/o fro d e all a l egge n ell ’ambit o del diritt o com unit ario266. A b en oss ervare, t uttavi a, l e mot iv azioni dei gi udi ci com unit ari no n s emb rano dis cos tarsi d agli el em enti ch e caratt erizzano l a frode all a l egge n egl i ordi n amenti n azio nali , la quale può op erare s olo in p resenza di n orm e co gen ti. P are, infatti ,
professionale richiesta. Pur ritenendo incompatibile con la Direttiva 64/427 tale divieto, la Corte fa osservare che è legittimo che gli Stati membri si cautelino di fronte a comportamenti in frode alla legge da parte di soggetti che vogliano eludere le disposizioni nazionali in materia di accesso a determinate attività avvalendosi del diritto comunitario. CGCE, Leclerc, cit., punto 20. Per un approfondimento J. BIANCARELLI,Y.GALMOT, Les réglementations nationales en matière de prix
au regard du droit communautaire, in Rev. trim. droit europ., 1985, pp. 269 – 311 ; E. PAULIS,Les Etats peuvent-ils enfreindre les articles 85 et 86 du Traité Cee ?, in Journ des trib., 1985, pp. 209-
221. Tale pronuncia concerne la compatibilità con le norme comunitarie della legge francese che stabiliva un prezzo minimo di vendita per i libri editi o importati in Francia. Il giudice remittente aveva contestato la legittimità della disposizione sotto il profilo della violazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza: tale rilievo non viene, tuttavia, accolto dalla Corte la quale sottolinea che da tale normativa non si poteva far derivare un divieto circa la possibilità per gli Stati membri di fissare una disciplina sui prezzi di vendita dei libri.
265
CGCE, sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/92, Dieter Kraus c. Land Baden-
Württemberg, in Racc., p. I-1663; per un approfondimento E. ADOBATI,Laurea ed accesso alla libera professione nell' Unione Europea, in Dir. com. sc. int., 1995, pp. 91-116; J.G. HUGLO,La reconnaissance mutuelle des diplômes et des titres universitaires dans la jurisprudence communautaire, cit. in Gaz. Pal., 1995, pp. 669-1972; C. DENYS,Les notions de discrimination et de discrimination à rebours suite à l'arrêt Kraus, in Cahiers droit eur., 1994, pp. 643-662. Va
segnalato, tuttavia, che nel caso di specie la nozione di uso abusivo non pare configurare un caso di abuso di diritto o frode alla legge tecnicamente intesa in quanto la controversia ruota attorno al problema del riconoscimento della validità di titoli stranieri, prescindendo dall’intentio del soggetto di eludere l’ordinamento nazionale. Diverso il caso di colui che si procuri un titolo estero al solo fine di aggirare un divieto previsto dalla legislazione nazionale o di chi si rechi all’estero per aggirare gli obblighi più restrittivi della legislazione dello Stato di residenza. Un elemento centrale in questa pronuncia è costituito dalla necessità di rispettare il principio di proporzionalità, tema che ricorre spesso nella giurisprudenza comunitaria in tema di abuso.
266 M. G
ESTRI,Abuso del diritto e frode alla legge nell’ordinamento comunitario, cit., pp.
necess ari o os serv are ch e il s empl ice fat to ch e u n a no rm a m iri ad impedire pos sibil i abusi no n p uò es sere rit enut o s uffi ci ent e a farne discen d ere l’au tom at ica com p atibili tà co n il diritt o comuni tario. La norm a anti -abu so, i nfatti, è un a n orm a s econd aria ch e mira a prot eggere un in teresse di u n Paes e: p erch é si a legittim a è dunq ue necess ari o che il fi ne tut el ato si a l egit timo e comp ati bil e con gli obi ettivi e l e regol e dell ’o rdi n amento comunit ario . Co rrett ament e, dunq ue, i giudi ci di Lu ss embu rgo non si ferm an o al m ero esame dell a no rm a i nterd ittiv a, m a spi n go n o l ’anal isi all a v eri fi ca dell ’in teress e tut elat o. Non p are q uind i trat tarsi di u na riserv a del la Cort e ci rca l a no n s ufficienza della n atu ra abusi va o fraudo l ent a di un com po rtam ento p er ri tenerlo ip so f act o cont rast ant e co n il diritto com unit ario, m a p i ù sem pli cement e l’app licazio ne del p rinci pio secon do cui u n co mportam en to fraud o lent o non t ro va t ut el a nel diritt o com unit ario l à d ov e ess o si a volt o ad aggirare un a n orm a a tutel a di esi genze i mperativ e di int eres se gen eral e267. Al cont rario, là do ve l ’int eress e tutel ato n on si a com pati bil e con le norm e com unit arie, di fficil ment e l a no rm a anti -abus o p uò ess ere ri ten uta legit tim a ed un com port am ent o ritenut o illegittimo sol perch é vo lto ad aggirare un obb li go o divi eto n azion ale. La con ferm a d i q uan to
267
In questo stesso senso CGCE, 3 febbraio 1993, causa C-148/1991, Vereniging Veronica
Omroep Organisatie c. Commissariaat voor de Media, in Racc., p. I-487 e ss, punto 13; CGCE, 5
ottobre 1994, causa c-23/93, TV 10 c. Commissariaat voor de Media, in Racc., p. I-4795, punto 21. Per un approfondimento del tema di vedano: M. DI FILIPPO,Diritto comunitario e pluralismo nei
mezzi di comunicazione di massa, Torino, 2000; W. HINS,Commento, in Common Market Review,
1994, p. 901 e ss.; E. ADOBATI,Garanzia del carattere pluralista e non commerciale del sistema audiovisivo, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1994, p. 73 e ss; L. H. HANSEN,
The development of the circumvention Principle in the Aerea of Broadcasting, in Legal Issues of European Integration, 1998, p. 111 e ss.; P.J. WATTEL,Circumvention of national law; Abuse of Community law?, in Common Market Review, 1995, p. 1257 e ss.. Un aspetto che merita di essere
messo in evidenza è costituito dal fatto che mentre nella pronuncia Veronica la Corte qualifica il comportamento contestato dell’operatore come abusivo, tale termine non compare nella pronuncia
TV 10 dove si parla invece di illegittima sottrazione agli obblighi del diritto nazionale: pur essendo
i due casi assai similari, la Corte di Giustizia procede a definirle in maniera differente. Ciò probabilmente si deve al fatto che in ambito comunitario le categorie giuridiche non rivestono lo stesso ruolo che in ambito nazionale sicché termini come illegittimo, abusivo, fraudolento altro non significano che disapprovato. Un corretto approccio alla giurisprudenza della Corte consiglia, dunque, di non dare un peso eccessivo alla terminologia usata in quanto non presenta lo stesso tecnicismo che invece si incontra davanti ai giudici nazionali. L’influsso della giurisprudenza sopra richiamata si è manifestato nella successiva Direttiva 97/36/CE che, modificando il precedente regime, nei “considerando” afferma che a seguito della giurisprudenza della Corte di Giustizia uno Stato membro conserva la facoltà di prendere provvedimenti nei confronti di emittenti che dirigano interamente o prevalentemente la propria produzione verso Paesi diversi da quello di stabilimento e questa scelta sia stata compiuta al fine di sottrarsi alla legislazione del Paese di destinazione delle trasmissioni.
dett o em erge in maniera chi ara d all a p ron un ci a C entr os268 co n l a quale i giud ici co m unit ari fann o os serv are ch e il s em plice fat to di cost itui re un a so ci et à in un P aes e stran iero p er god ere d i un regim e gi uridi co più fav orevol e di q uel lo nazi o nal e non costi tuis ce di per sé un abu so in q uanto tal e facol tà è inerent e al cont en uto stess o dell a lib ert à di st abilim ento; affi nché la cens ura d egli organi nazio nal i ris ulti l egit tima è qui ndi n ecess ari o che es sa s ia dett at a d a motivi imp erati vi di interess e general e269.
Come an ticip ato, l a Co rt e h a el abo rato l a fi gura s op ra brev em ent e descritt a per s alv agu ard are le prero gativ e d egl i Stati memb ri di front e ai com portam enti v olti uni cam en te a cons en tire ai priv ati di sot trarsi all e dis posizi oni di u n o rdi n amento a lo ro s gradi te. In q ueste i pot esi il primato d el diri tto com unit ario ced e di front e all a n orm e nazio nal i al fin e d i co ns enti re agli S tati di tutel are i l oro i nteressi imp erativi di riliev o generale. La fi gu ra dell ’abu so su b sp eci e d ell a frod e all a legge co stitui sce, dun que, un co rretti vo necess ari o, so pratt utto a caus a dell ’armonizz azion e ass ent e o p arzial e di ampi set to ri, per tu tel are gli o rdin am enti nazio nal i di fron te a q uell e con dott e volt e a s frutt are illegittim am ent e l e l ibert à comu nitari e p er sott rars i ad ob bli ghi e dov eri imp osti d all e leggi in tern e.
5. Lo svia mento dal fine della no rma co me el emen to