286
Ancora una volta è chiara l’eco della dottrina che ritiene di poter individuare la nozione di abuso sulla base di un contemperamento tra posizioni giuridiche: è abusiva una condotta che pregiudica gravemente un diritto altrui senza che il soggetto ne tragga un rilevante beneficio.
287 D. S
IMON,A.RIGAUX,La tecnique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire: l’exemple de l’abus de droit, in Mélanges en hommage à Guy Isaac, t. II, Toulouse, 2004, p. 579 e ss. i quali ritengono l’abuso di diritto un principio generale del diritto
comunitario in forza del quale quando si invoca una disposizione abusivamente essa non è derogata, ma radicalmente disapplicata.
È gi à st at o anti cip ato com e in am bito com unit ario ven gan o qualifi cat e com e ab usiv e con dott e che gli ordin am enti n azionali sono s oliti ri con du rre ad alt re fi gu re del diritt o. Il cas o fo rs e di più immed iat a evid enz a è costit uito d all e co ndott e fittizie, le qu ali si caratt erizzano p er una di fferenza tra la si tu azion e ap parent e e quella real e. A liv ell o civi listi co l ’elem ento che d ifferenzi a l ’abus o dall a simul azion e è cost ituit o, i nfatti , d al caratt ere reale d ei com portam enti che rilev an o n el p rimo ambito, a di fferenz a d i quelli ch e ri cado no nel secondo , ch e si caratt eri zzano per d ar lu o go ad un a situ azion e d i app arenza ass olut a o rel ati va.
In al cun i cas i i giu dici di Luss em bu rgo h ann o ri gett ato l e richi est e d egli St at i mem bri ch e, i nv ocand o l a giu risp rudenza con soli dat a del la C ort e, chi ed evano d i qualifi care co me abu sivi com portam enti pos t i in ess ere con l’es cl usiv o int eresse di ben efi ciare d ei di ritti garantiti dal diritt o comu nit ario, sul presu ppo sto ch e t al e con clu sion e è v alida solo per l e co ndott e fittizi e288.
288 CGCE, 7 luglio 1992, causa C-370/92, The Queen c. Immigration Appeal Tribunal et Surinder Singh, ex parte Secretary of State for the Home Department, in Racc., p. I-4265: il caso
concerne una donna inglese che, sposato un cittadino indiano, si recava in Germania per alcuni anni per svolgervi un’attività lavorativa. Successivamente rientrava in Gran Bretagna con il coniuge, il quale veniva autorizzato a soggiornare in tale Paese in ragione del rapporto coniugale. A seguito della richiesta di divorzio tra i due, la Gran Bretagna procedeva a negare il permesso di soggiorno permanente e successivamente emetteva un decreto di espulsione. La pronuncia è di interesse non tanto per le conclusioni dei giudici di Lussemburgo, i quali ritengono che il comportamento della Gran Bretagna sia in contrasto con la libertà di circolazione e il diritto di stabilimento, quanto per uno degli argomenti addotti dalla Gran Bretagna e che sembra trovare accoglimento da parte dei giudici. Si faceva valere, infatti, che l’attribuzione del diritto di soggiorno al coniuge rischia di dare luogo a matrimoni simulati per beneficiare dei diritti garantiti dal Trattato. CGCE, 23 settembre 2003, causa C-109/01, Secretary of State for the Home
Department c. Hacene Akrich, in Racc., p. I-9607. Per un approfondimento A. LANG,Ingresso e
soggiorno nell'Unione europea del coniuge non comunitario, in Dir. pubbl. comp.ed europ., 2004,
pp. 241-246; A. BELMONTE,Sul diritto dei cittadini di Stati terzi (coniugati con cittadini di Stati membri) a soggiornare nella Comunità, in Giust. Civ., 2004, p. I, pp. 1664-1669: il caso concerne
un cittadino marocchino che dopo numerosi tentativi di ottenere il permesso di soggiorno in Gran Bretagna, alcuni dei quali integranti fattispecie delittuose, sposava una cittadina britannica. Scontata la detenzione, raggiungeva la moglie in Irlanda e dopo poco tempo chiedeva, anche alla luce della pronuncia Singh, il diritto a stabilirsi in Gran Bretagna. Le autorità inglesi respingevano la richiesta sul presupposto che il trasferimento in Irlanda, data la sua brevità, fosse solo un pretesto per aggirare la normativa inglese in materia di immigrazione, facendo valere a loro volta il passaggio della sentenza Singh nella quale si sottolineava che il diritto comunitario non osta all’applicazione di disposizioni anti-abuso da parte degli Stati membri. La Corte evidenzia che là dove il matrimonio sia reale, non assumono rilievo i motivi delle parti. CGCE, 19 ottobre 2004, causa C-200/02 Kunqian Catherine Zhu, Man Lavette Chen c. Secretary of State for the Home
Department, in Racc., p. I-9925. Per un approfondimento E. BERGAMINI,Il difficile equilibrio fra riconoscimento del diritto alla libera circolazione, rispetto della vita familiare e abuso del diritto,
in Il dir. Un. Europ., 2006, pp. 347-368; G. PERIN,In margine alla sentenza Chen: il diritto alla circolazione dei familiari di cittadini comunitari, in Dir., citt. ed immigr., 2005, pp. 89-97: tale
La Co rt e ri gett a le ri most ranze degli Stati memb ri, acco gli end o un a noz ion e di att o ab usi vo coin cid en te con q u ell a di com portam ento sim ulat o in q uanto n essun rili ev o as sum ono l e intenzioni d ell e p art i là dov e l a cond ott a si a real e. Sottoli n eano, infatti , i giu di ci ch e la n atu ra abusi v a d el la con dott a n on p uò ess ere des unt a d ai moti vi che h an no in dott o le parti a stabili rsi in u n Paes e dell ’Unio ne div erso da q uell o in cui u no d ei du e è cit tadi no, o ve questo fatto sia reale ed i ncont est at o. Tutto l’opp osto qui ndi di quanto afferm at o n ella s ent enz a Emsla n d-St är ke e in q uella Agip pro babilm ent e perch é n ell e pronu nce in es am e ven go no i n rili evo diritt i al la vit a famili are t ut elata anch e dall a C EDU, com e sottoli nea la Co rt e stes sa, cos icch é le ev ent ual i limi tazio n i no n poss ono che fond arsi su m otivi di estrem a gravi tà289.
Tali p ron un ce costit uiscono un a ri prov a del la caratteris tica dell ’abu so n ell a giu risprud enz a comu nitaria qu al e gi udizio caso p er caso sull a b as e d ell a com parazion e d egl i int eres si ch e di v olta in volt a ven go no in ril iev o, così estend en d o o restrin gen do il nov ero dell e con dott e ill egi ttime. Nel con fronto tra l ’int eress e d egli Stati memb ri ad un a ri go rosa regol am ent azion e d ell’immi grazion e e d ell a resid enz a e qu ell o d i ci as cu n p riv ato al ricon giun gim ento familiare o co mun qu e alla ri cerca di s oluzio ni di vit a rit enut e mi gl io ri, ven gon o rit en uti p rev al enti t ali s econd i pro fili. Sol o di front e a con dott e p arti col arm ent e gravi, q uale p er es empio l a cont razi one di un m at rimo nio fi tti zio, t ali ultim i in t eres si non trov an o tut el a dav an ti ai giudi ci co munit ari.
La fi gu ra dell ’abu so è stat a pu re invo cata d av anti ai giudi ci com unit ari per su p erare l e di ffi co ltà nel pro vare la presu nt a fal sit à
caso riguarda una cittadina cinese che si trasferisce in Gran Bretagna al sesto mese di gravidanza e dà alla luce la propria bambina a Belfast al solo fine di farle acquisire la cittadinanza irlandese in forza della legge irlandese che, in base allo ius soli, prevede che tutti i nati sull’isola siano cittadini irlandesi se non possono ottenere la cittadinanza di un altro Paese, e per ciò acquisire il diritto di soggiornare in Gran Bretagna. Il governo di tale Paese per negare il diritto di soggiorno faceva valere la natura abusiva della condotta della signora Chen dal momento che il comportamento era stato posto in essere unicamente per far acquisire la cittadinanza irlandese alla bambina. Evidenziava ancora che la Gran Bretagna aveva soppresso lo ius soli nel 1981 e che solo in forza della partecipazione dell’Irlanda alla Common travel Area i cittadini di tale Stato potevano soggiornare nel Regno Unito senza specifiche autorizzazioni. A tale affermazione la Corte ribatte che non rientra nell’ambito dei poteri di uno Stato membro sindacare le modalità con cui un altro membro dell’Unione ha concesso la cittadinanza ad un soggetto onde disconoscere il diritto di soggiorno, poiché ciò determina una lesione dei diritti di origine comunitaria.
289 T. O’ S
HEA,The UK’s CFC rules and freedom of establishment: Cadbury Schweppes plc
di un attest azion e d i uno st ato p erson al e: in qu esto mod o l o Stat o mirav a ad ott en ere u n’in vers ion e prob ato ria290.
Va p erò d ett o ch e non p are co rrett o riten ere ch e l a fals a att est azion e di u no stato d i sal ut e po ssa ess ere giuridi cament e definit o un com po rt ament o abusi vo o i n frod e all a legge; tut t’al pi ù ess o p uò ess ere d efinit o abu sivo in s ens o n on giu ridi co , qu al e sinon imo di comp ort am ento ill egittimo . L’att est azion e di un o stat o di mal atti a in esi sten te d a p art e di u n medico co stitui sce u n falso e, ove i l medi co abb ia agito nella qu al ità di pub bli co u ffici al e, cost ituis ce un fals o in att o p ub blico. Pen a l o st rav ol gim ento del sistema giu ridi co , n on p are po ssib ile uti lizzare la fi gura d ell ’abus o o del la frod e al la l egge p er scaval care i rimedi posti dall ’o rdi namento per far d ichiarare la falsit à di u n’att est azi one di un fatt o d a part e di un t erzo e so pratt u tto p er sot trarsi all ’onere dell a p rov a. È d el rest o di tutt a evi denz a la di fferenz a tra il com portam ento d i chi fi n ge di es sere m al ato e q uel lo d i chi si reca in un Paes e st rani ero per u n brev e termi n e al so lo fin e di ben efi ciare di u n su s sidio d i stu dio. Del t utto co rrett am ent e, q uindi , la Corte, fatta l a prem ess a s econ do cui p er co ns olid ata gi urisp rud enza i co mportam en ti abusi v i e frau dol enti non sono tutel ati dal di ritto comunit ario , precis a ch e p er valut are l ’es istenza di un compo rt am ent o ill egitti mo b iso gn a ten ere cont o d ell e finali tà dell e n orme di cui s i evi denzia l ’ab uso. Da t al e p rin ci pio dis cend e l’ill egit timit à del l’u tilizzo dell ’abus o p er ott enere un’inv ersio ne
290 CGCE, 3 giugno 1992, causa C-45/90, Alberto Paletta e altri c. Brennet AG (Paletta II),
in Racc., p. I-3423. Il caso concerne una famiglia italiana che prestava attività di lavoro subordinato in Germania dal 1974. Nel 1989, in occasione delle ferie estive trascorse in Italia, non rientrava nel giorno previsto ed inviava certificato medico a giustificazione dell’assenza dal lavoro. Il datore di lavoro si rifiutava di corrispondere la retribuzione, poiché sollevava dubbi circa le effettive condizioni di salute dei Paletta e non si riteneva vincolato da un accertamento delle condizioni di salute effettuate da una struttura italiana. La Corte di Giustizia disattendeva le richieste del datore di lavoro sulla base di quanto previsto dall’art. 18 del Regolamento 574/1972 il quale stabilisce che il datore di lavoro è vincolato dagli accertamenti effettuati nel luogo di soggiorno del lavoratore, salva comunque la possibilità di richiedere la visita da parte di un medico di propria fiducia. Riassunto il giudizio davanti agli organi giudiziari tedeschi, viene riproposta alla Corte una seconda volta un’altra questione pregiudiziale, concernente la possibilità per il datore di lavoro di provare che si è in presenza di fatti costituenti un abuso sulla base di elementi che consentano di ritenere con certezza o con ragionevole probabilità che la malattia non si è verificata. Secondo la giurisprudenza tedesca è, infatti, possibile al datore di lavoro provare la natura abusiva del comportamento del lavoratore in presenza di circostanze comprovanti in maniera certa o altamente probabile l’insussistenza dell’asserita inabilità. In questo caso diviene onere del cittadino provare sulla base di altri elementi la sussistenza della causa ostativa all’attività lavorativa. La Corte, tuttavia, esclude la legittimità di tale soluzione, in quanto rende eccessivamente difficile per il lavoratore l’esercizio dei diritti garantiti dall’ordinamento comunitario.
pro bat oria a cari co del lavo rat ore p erch é s orgerebb ero diffi colt à i n capo a qu es t’ultimo , co lpito da in abilit à all’est ero, a p ro v are l a pro pri a condizi on e291.
L’im po rtanza di d istin guere n ell ’amb ito d ell e co ndot te abu siv e, t ra q uel le s imulate e qu ell e ch e sono volt e ad aggi rare o sviare l a no rm a co munit aria, app are fo ndamentale in qu ant o so lo per le seco nd e v al e i l prin ci pio cost antement e afferm at o d all a Co rt e secon do cui an ch e le op erazio ni el usiv e ap part en gon o all ’ambit o dell e prest azio ni di scip lin at e d al di ritt o comu nit ari o, qu ali, ad es empi o, cessio ni d i beni o p rest azion i di s ervizi292. Da qu est a afferm azio ne si dedu ce, q uin di, ch e la n at ura ev ent ual mente abusiv a di un com po rt ament o non vale a p orlo com plet am en te al d i fuo ri dell e regole d el di ritto comu nit ari o: più s empli cemente un’op erazio ne elu siv a rest a p ur s em pre u n’o perazion e ch e in via d i prin ci pio so ggiace alle m ed esi me rego le del Trat tat o. Aut orevo le dott rin a d istin gu e al propo sito tra i casi in cui lo st abilim ento i n Paese m emb ro d ell a Comu nit à d ifferent e da qu ell o i n cui s i vu ole svol gere l’atti vit à, p ur s e p er ragioni el u sive, è real e ed effet tivo e quind i god e in vi a di pri nci pio d ei di ri tti san citi d al Tratt ato, da quei casi in cui lo stabil imento è d el tut to fittizio: in q uesto cas o non p are pot ersi co n fi gu rare n epp ure in via di p rin cipi o l ’es ercizio di una d ell e lib ertà garan tite d al Tratt ato in quanto vi en e a m ancare radi cal mente u no dei p resup posti ess enzi ali, e cio è il coi nvol gim ento di d ue o p iù P aesi. In q uest i casi, per l’Aut ore, l a soluzio ne non pass a att ravers o la valut azi one della suss ist enza dell a fin alit à eventu alm ente elusi va d el compo rt amento cont est ato , quanto pi ù s empli cement e n egan do ch e l’op erazion e pos sa god ere dell a t ut ela p revist a dal di ritto comu nitario293.
9. L’abus o qual e s tru men to residu ale di ris olu zion e d ell e