Si è vist o co me an ch e la dott rin a fav orevol e all ’esist enz a dell a fi gu ra gen eral e d ell’ab us o p res enti div ergenze sull’indi vid uazio ne dei comp ort am en ti ch e int egrano t ale fi gu ra. Differenz e alt ret tan to marcate po sson o es sere rinv en ut e an ch e nell ’ambit o d ell a giuris prud enz a d ella Cort e, l a qu al e, accant o all ’abus o come svi ament o d ell a no rm a dal s uo o bi ettiv o, h a fatt o pro pri a anche la nozi one di abus o com e i n tenzio ne di nu ocere.
Tal e t esi è st ata affermata in u n a seri e di p ron un ce con cern enti il di rit to comm erci al e greco; la lo ro no to riet à è sop rat tutto do vut a al fatto ch e i giud ici comunit ari m etto no d a p arte la l oro t radizion al e caut el a ed afferm ano a chi are l ettere l ’esi stenz a di un p rin cip io general e d el d irit to com u nitario ch e vi et a l ’ab uso di diritt o. Essi, t ra l’alt ro, co nfu tano l e con clu sion i dell’Avvo cato gen erale ch e, richi aman do le s tess e pro nun ce poi citate d ai gi udi ci, av ev a es clu so l ’esis tenz a in am bito co munit ario d i u n p ri nci pio gen erale di divi eto di abus o281. Nell e p ron unce preced enti a q uelle
281 CGCE, 12 maggio 1998, causa C-367/96, Kefalas e a., in Racc., p. I-2843, punto 20 «va ricordato che, per una giurisprudenza costante della Corte, gli interessati non possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario (v., in particolare, nel settore della libera prestazione dei servizi, sentenze 3 dicembre 1974, causa 33/74, Van Binsbergen, Racc. pag. 1299, punto 13, e 5 ottobre 1994, causa C-23/93, TV 10, Racc. pag. I-4795, punto 21; in materia di libera circolazione delle merci, sentenza 10 gennaio 1985, causa 229/83, Leclerc, Racc. pag. 1, punto 27; in materia di libera circolazione dei lavoratori, sentenza 21 giugno 1988, causa 39/86, Lair, Racc. pag. 3161, punto 43; in materia di politica agricola comune, sentenza 3 marzo 1993, causa C-8/92, General Milk Products, Racc. pag. I-779, punto 21, in materia di sicurezza sociale, sentenza 2 maggio 1996, causa C-206/94, Paletta, Racc. pag. I-2357, punto 24)»: come si è
cercato di evidenziare sinteticamente in precedenza la maggior parte dei casi citati dalla Corte attiene non al vero e proprio abuso di diritto, ma alternativamente alla frode alla legge o ad altre fattispecie del tutto inconferenti, come il caso Paletta II, dove si controverte sulla veridicità di un certificato medico. Per un’analisi della pronuncia: V. KARAYANNIS,L’abus de droits découlant de l’ordre juridique communautaire à propos de l’arrêt C-367/96 Alexandros Kefalas e a c. Elleniko Dimosio (Etat Hellénique), in Cahiers droit europ., 1999, p. 521 e ss.. In senso analogo CGCE, 23
marzo 2000, causa C-373/97, Dionysios Diamantis c. Elliniko Dimosio e Organismos Oikonomikis
Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE), in Racc., p. I-1705. 282
CGCE, Diamantis, cit., concl. Avv. Gen., punto 22, ove si legge che «Dalla decisione da
ultimo riportata si evince che la Corte ha consentito al giudice nazionale di applicare una norma interna al fine di decidere se un diritto conferito da una disposizione comunitaria sia esercitato in maniera abusiva. Ciò, tuttavia, a condizione che il ricorso a detta norma non comprometta la piena efficacia e l'applicazione uniforme del diritto comunitario, ed in particolare non comporti una modifica del contenuto della disposizione comunitaria né comprometta gli scopi che la disposizione persegue. Si tratta dunque, a ben vedere, di una concessione più apparente che reale agli ordinamenti nazionali. Se è vero che la Corte ha preferito consentire che detta valutazione venga effettuata applicando una norma nazionale piuttosto che un principio generale di diritto comunitario, la stessa si è immediatamente preoccupata di precisare i limiti che il diritto comunitario impone a detta applicazione; ciò vale, è appena il caso di aggiungerlo, in particolar modo qualora l'applicazione della norma interna porti, come nel nostro caso, al consolidamento di una situazione giuridica contraria al diritto comunitario».
in esam e, no nost an te l a Co rt e di Gi u stizia ab bia sp ess o fatto riferim ent o all a n at ura abusi va di un com portam ento, h a semp re avu to cu ra di ev itare di affermare a liv ello gen eral e l’es ist enz a in ambit o comu nit ari o del pri nci pio del di viet o d ell ’abus o di diritt o. Lo st ess o Av vo cat o general e Tes auro, n ell e su e con cl usion i, richi am a q uell a che co mun em ent e vien e i ndivi du at a com e proto - gi urisp rud enza in m at eri a di abus o e ch e vi en e descritt a in queste pagin e, per negare n on s olo l a confi gu rabilit à, m a persi no l ’utilit à dell a fi gu ra d ell ’ab uso di diritto in mat eri a comun itari a. Ciò , tuttavi a, non p erch é in ambit o com unit ario sia cons entito aggirare gl i obbli ghi po sti d all ’o rdin am ent o, m a sempli cem ent e per il fatt o ch e esist ono n el d iri tto comu nit ari o alt re fi gure, qu ali la frod e all a legge e l’i nterp ret azione funzi on al e, che s vol go no l a st ess a fu n zione dell ’abu so si cch é per evit are co nfus ion e l’Av vo cat o gen eral e rit en ev a p referibil e n on mo ltipli care i p ri nci pi.
Sebb en e con un a p ri ma p ron un ci a sul t ema, cio è l a Kef ala s, la Cort e abb ia afferm at o l’esi stenza di u n p rin cipi o gen eral e di divi eto di abus o, n ell’id ent ica q uestion e di po co su cces siv a s orta nella con tro v ers ia Dia ma n tis, u n di vers o Avv ocato gen eral e an co ra un a volt a esp rim ev a p arere n egativ o alla ri ch iest a d ei giu dici n azion ali di po ter fare ap pli cazi on e d el prin cip io di divi et o di ab uso, a dimost razion e del le di ffi col tà e d ei du bbi s ott esi d a t al e fi gu ra. Qu est a t esi o vvi am ent e non d eriv av a dall a mis con os cenza d ella gi urisp rud enza del la Cort e su un cas o an al o go v eri fi catos i sol o qualche t empo p rim a, ma d a un ’accu rata an ali si del la p ro nun ci a Kefal as, che po rt av a l ’Avvo cato gen eral e a d efini re l’ap ert ura operat a in tale sent enza pi ù app arent e ch e real e282. Precis av a s empre
l’Avvo cato generale ch e la C ort e n ell a pro nun ci a Kefala s av ev a inteso st abili re uni camente la corrett a ap pli cazio n e d el diritt o com unit ario nel cas o di un ’o perazion e che sol o ap parent em ent e pareva es sere dis cip l inat a d all a no rm ati v a comun itari a in m at eri a d i aum ent o di capit al e. I giudi ci av ev ano , dunqu e, p ro cedut o, s empre a parere d ell ’Avv ocat o, ad i ndiv idu are i limiti in tri ns eci d ei diri tti att ribu iti ai citt adin i dall ’o rdi n amento co munit ario283: è chi ara l ’eco dell a t esi auto rev olmente sos tenut a in It ali a ch e n ega l a con fi gurabilit à d ell a fi gu ra d ell ’abus o s ul pres upp osto ch e ess o si
283
risol v e uni cam ent e n ell ’ind ivid uazi on e d ei limit i int erni con n atu rati all ’esercizio dei di rit ti.
Al co ntrario l a Corte di Gi ustizi a, pro prio ri chi am and o la stes sa giu ris prud enz a, giu n ge ad afferm are che costit uis ce p ri nci pio gen erale d el d irit to comunit ario il d ivi eto di abu so di d irit to, sicch é non t rov ano tu tel a q uei com po rt amenti che h anno per fin e qu ello di «ott en er e, a dan no dell a so ciet à, vant a ggi illecit i e pal es emente estr an ei all'obi etti vo di t ale di spos izio ne». Qu esto cas o è d el tutto different e da qu ell i cit ati i n p recedenza in q uanto il q uesito post o dai gi udi ci non ri guard a la po ssib ilit à di fare ricorso al diritto com unit ario p er aggi rare il d irit to n azional e, m a u na d ivers a questio ne: p osto ch e il diritto comun itario, ch e p revale sul diritt o nazio nal e, ris erv a al l’ass embl ea le decis ioni in m at eri a di capit al e soci al e, i l du bbio ri guard a l a con fi gu rabil ità di un es ercizio ab usivo di tal e di ritto . Com e mett e in gu ardi a l’Avv ocato general e, t al e tes i ris chi a di min are l’uniforme app licazio ne d el di ritt o com u nitario dat o ch e an ch e in p resenza di un a pron uncia p regiu dizial e spet ta semp re al giud ice nazio nal e st ab ilire se in co ncreto l a condot ta dell e p arti si a ab usi va284: la Co rt e, i nv ece, pu r p reved end o li miti ass ai st rin gen ti all a pos sibil e appli cazione d ell ’abus o di d iritto , ricono sce la ri levanza com unit aria di tal e fi gura.
La C orte di Giu stizi a afferm a inol tre ch e rient ra n ell’am bito dei pot eri d el gi udi ce n azion al e v alut are l a n atu ra abusi v a dell a scelt a di un s o ggetto di av valersi , tra tut ti i rim edi previs ti dall ’o rdi namento gi u ridi co , qu ello produt tivo di u n d ann o tal ment e grav e da risul tare sprop orzi on ato285. Il diviet o di ab us o si
284
L’Avvocato generale ripropone nel caso Kefalas dunque le motivazioni che già aveva proposto in un precedente caso: CGCE, 12 marzo 1996, causa C-441/93, Panagis Pafitis e a. c.
Trapeza Kentrikis Ellados A.E. e altr in Racc., p. I-1347 senza che la Corte esaminasse il
problema dell’abuso in ragione del fatto che «non è necessario, in mancanza di una questione del
giudice nazionale al riguardo, accertare se sia consentito, nell' ambito dell' ordinamento giuridico comunitario, applicare una norma nazionale per valutare se un diritto conferito dalle disposizioni comunitarie di cui trattasi sia esercitato in maniera abusiva, ma è pacifico che l' applicazione di una tale norma non potrebbe comunque pregiudicare la piena efficacia e l' applicazione uniforme delle disposizioni comunitarie negli Stati membri».
285
CGCE, Diamantis, cit. punto 43 «non sembra che l'applicazione uniforme del diritto
comunitario e la sua piena efficacia vengano ad essere pregiudicate ove si ritenga che un azionista, che si avvalga del disposto dell'art. 25, n. 1, della seconda direttiva, abbia fatto esercizio abusivo del proprio diritto per aver scelto - tra i rimedi giuridici disponibili per reagire ad una situazione determinata da una violazione della detta disposizione - quello produttivo di un danno talmente grave ai legittimi interessi altrui da risultare manifestamente sproporzionato. Infatti, una valutazione di tal genere non altererebbe la ratio della detta disposizione e non ne pregiudicherebbe le finalità».
accomp agn a dun qu e all a ri evo cazion e di un altro p rin ci pi o ass ai freq uent e n ell a gi urisp rud enza dal la Co rt e, qu ello di pro po rzion alit à, si cché un a con dott a è abusiv a qu and o il v antaggio rit ratt o d a u n so gg etto ris ult a eccessiv am ent e l esiv o d egli alt rui diritt i286. Cos a acco m una du nqu e le p ro nun ce greche alla Van Binsb er g en ch e d ovreb be costit ui re la pi et ra mili are d ell a cost ruzi on e d ell ’abu so in di ritto comu ni tario? Prob abi lment e null a al di là d el ri chi amo cont enu to nella s ent enz a K efal as per sos ten ere l’esist enz a cost ant e nell a gi uri sp rud enz a dell a Corte d el di vi eto di avv al ersi ab usiv am ente o frau dol ent em ente del di ritt o comu nitario . Nel la p rim a, in fat ti, si cont ro vert ev a su u n’ip ot esi di cost ruzi one in frod e all a l egge l a cui sol uzion e era res a di fficolto sa dall a prev al enza del di ritt o com unit ario s u qu ello nazio n ale; si t ratt av a cio è di u n p ro blema deriv ante d all a friz ion e t ra du e ordin amenti e dell a n ecessit à di fo rni re un a ris post a ch e, s enz a negare i p ri nci pi, non dis con os cess e gl i in teressi che d et ermi n ate no rm e i ntern e mirano a proteggere. Nelle sent enze grech e il cont rasto t ra du e ordi namenti non c’è p iù: tutt o si coll oca all ’int erno d el diritt o com unit ario, o megl io, qu est o è l’u ni co diritt o d esti nat o a t rov are app licazio ne. Il p ro blem a è u n alt ro: t ale app licazio ne d ev e ess ere semp re t alm ent e pun tual e e ri go ros a, d a n on con sid erare l e rag ioni a tutel a dell e qu ali t al e di ritto vi en e i nvo cato? La Co rt e prim a timid ament e, p oi in mani era sem pre p i ù co nvi nta riti en e ch e l a tutel a fornit a d al di ritto so ggettivo non s ia illimit at a e ne in d ividu a i co nfi ni n on solo nei diritti alt rui , m a n ell e s tesse mod alità di con dott a dell e parti non ch é n ell e fin al ità d ell a no rma di cui si invo ca l ’appli cazion e287.