Come si è vist o n el co rs o d egli anni , l a Co rt e è giun ta ad indivi du are nel lo s viam ent o d al fin e dell a norma l’el em ento caratt eristi co d ell e con dott e abusi v e. Tal e el em en to no n viene tuttavi a ritenut o su fficiente d ai giudi ci com unit ari in qu ant o d ev e accomp agn arsi alla v olont à di ott en ere u n vant aggio d all a normativ a com unit aria m edi ant e la creazion e di un a situazio ne artifi ci os a ond e integrare l e con dizio ni d a qu est a p revis te279.
M. CASANOVA,Cabotaggio insulare e viaggi in zavorra: una postilla alla luce della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in Dir. mar., 2006, pp. 807-811. La controversia
coinvolgeva l’Agip la quale, a seguito del noleggio di una nave in Grecia, chiedeva che il servizio di trasporto di greggio tra due porti siciliani fosse disciplinato dalle norme greche e non da quelle italiane, dal momento che poi la nave avrebbe dovuto intraprendere un viaggio all’estero senza carico a bordo (c.d. in zavorra). Le autorità italiane si opponevano sul presupposto che il viaggio verso l’estero era privo di carico pagante e non poteva quindi assumere carattere autonomo. La Corte fa rilevare che in via di principio anche un viaggio in zavorra può beneficiare delle norme comunitarie previste dal citato Regolamento, salvo che nell’ipotesi in cui abbia natura abusiva. Tale condizione ricorre quando, pur rispettando tutte le condizioni formali, esso ha lo scopo essenziale di sottrarsi alle norme nazionali in materia di navigazione. Tale condizione si verifica quando da un lato l’operazione ha condotto al risultato di sottrarre il soggetto alla disciplina delle norme nazionali e dall’altro aveva quale scopo essenziale quello di ottenere tale risultato.
278 La Corte manifesta, come si vedrà più avanti, una certa similarità di vedute con la
dottrina tributaria francese, la quale qualifica come fittizi non solo i casi di simulazione giuridica, ma anche quelli in cui manca un reale interesse economico al di là del beneficio fiscale.
279 CGCE, Emsland-Stärke, cit., punti 52 e 53; in quest’ultimo si legge che l’esistenza di una
pratica abusiva «richiede, d'altra parte, un elemento soggettivo che consiste nella volontà di
La sus sist enz a di q uest i d ue el em ent i dev e es sere accertat a dai giu di ci nazi on ali , secon do le risp etti v e no rme, a condizi on e però ch e n on v en gan o p regi udi cata l’effi caci a e l ’effettivi tà d el diritt o com unit ario.
An ch e gli Avvo cati gen erali nel le loro con cl usio ni sottoli neano ch e al fin e di disti n gu ere tra co ndot te l egit time e con dott e abusi ve n o n si po ss a ch e fare riferim ent o all a vol ont à di aggirare gli ob bli gh i comu nit ari o b en efi ci are ill egit tim ament e d ei diritt i di o ri gi ne co munit aria280. Il m ero esam e d ei fatti nella loro seq uenza, in fatti, non perm ett e di cens urare un ’o perazi one in ragion e d el s uo carattere ab usiv o, l à do ve n on vi s ia p ro va, an ch e per p resu nzioni , d ell o s cop o ill ecito d ell e p arti. Non t utti i casi di rei mpo rt azion e, p er fare un esem pio , so no infatti d i per sé i lleciti, là d ov e rispo nd an o ad esi genze com m erci ali real i ed effettiv e. L’el emento so ggetti vo è fond am ent al e l à d ov e l e o perazion i siano stat e effet tiv am ent e poste i n ess ere in tutti i loro el ementi : div ers am ent e d ai casi di simu lazio n e in cui già il carat tere meram en te app aren te co ns ent e di rend ere ino ppo nibi le i l com portam ento a tu t ti quei t erzi ch e da ess o ven gano p regiu dicati, nel cas o di comp ortam enti abusi vi l ’es istenza di t utti i requisiti fo rmali p revisti dal l a no rm ativ a ri chi ed e un so vrap più in termini di pro va cos tituit o dal la dimo strazio ne della vol ont à di b en eficiare abu siv am ent e d ei v ant aggi p revisti d all a l egge. La p rov a di tal e
delle condizioni necessarie per il suo ottenimento. L'esistenza di un simile elemento soggettivo può essere dimostrata, in particolare, dalla prova di una collusione tra l'esportatore comunitario, beneficiario delle restituzioni, e l'importatore della merce nel paese terzo». Correttamente la Corte
non fa invece riferimento alla prova dell’abuso come elemento costitutivo dello stesso, come invece proposto dall'Avvocato generale e dalla Commissione europea: essa, infatti, non concorre all’integrazione della fattispecie, ma gioca il suo ruolo nella fase processuale nella quale chi afferma l’esistenza di fatto deve provarlo. A titolo esemplificativo basti pensare al fatto illecito: la prova non costituisce un elemento costitutivo, benché chi voglia far valere in giudizio la lesione di un proprio diritto, dovrà provarne l’esistenza. Nonostante la stretta interrelazione tra piano sostanziale e piano processuale, pare comunque opportuno tenere separati gli elementi dell’uno da quelli dell’altro onde non creare confusione nella ricostruzione della fattispecie.
280 CGCE, Emsland-Stärke, cit., concl. Avv. Gen. punto 74 ove si legge che «Il faut toutefois y ajouter l'élément subjectif consistant en l'intention, dans le chef de l'exportateur qui en a bénéficié, à savoir la demanderesse, de détourner de leur but les restitutions à l'exportation. L'ordonnance de renvoi évoque la bonne foi de la demanderesse et indique que la réexportation n'a eu lieu qu'en raison d'une décision commerciale de l'acheteur des marchandises. Il faut effectivement qu'il y ait eu collusion entre la demanderesse et l'acheteur des marchandises pour que l'avantage obtenu puisse être retiré à la demanderesse. Il faudrait qu'il s'agisse d'une opération fictive aux fins de l'utilisation abusive des règles communautaires relatives aux restitutions». L’Avvocato evidenzia al precedente punto 71 che le operazioni abusive difettano di
un reale substrato economico ed ancora prima aveva accostato le operazioni come quella contestata alle operazioni simulate.
volon tà, tutt avi a, d eve ess ere d at a sull a bas e di el ementi o gg ettiv i: tal e ass unto , l un gi dal costit uire un a contrad dizion e con q uan to afferm at o po co s op ra in m ateri a di i nten tio, è il giust o corol lario a presid io d el val ore fond am ent al e d ell a certezza. Poi ch é non è possi bil e app rend ere dall ’est erno i moti vi psi col o gi ci ch e han no det ermin ato un ’o perazion e è necess ario che t al e co nos cenz a si fo ndi su u n p ro cesso in ferenzi ale che p arte d agl i elementi o ggettiv i della con dott a i qu ali d ev ono dim ost rare uni v ocam ent e che l o sco po d el so ggett o alt ro n on po tev a ess ere che q u ell o di sott rarsi ad o bbl ighi e dov eri in desid erati .
I giu di ci comun itari cost ruis cono u n a fi gu ra ibrid a d al momento ch e l a dot t rin a civili sti ca più autorev ol e ind ivid ua pro pri o nell ’i rri levanza d ell ’int ent io l’el em ento che v al e a di stin guere l’abus o d all a frod e all a l egge. La noz ion e comu nit ari a di ab uso part eci pa q uind i d ei caratteri d ell ’abus o di di ritt o p ro pri ament e dett o, co stitu ito ap punto d all o s viam ento del la no rm a dai suo i obi ettivi e dell a frod e alla l egge, costi tuito d all ’elem ento dell ’in tentio.
Divi en e q uind i di fficil e t racci are u n con fin e net to n ell a gi urisp rud enza d ell a Corte pi ù recent e tra cond ott e ab u sive e con dott e in frod e alla l egge prop rio in ragi on e di ques ta commi stio ne di elem enti: l ’id entit à d elle con segu enz e non det ermin a, tutt avi a, rilev ant i con segu enze dal p unto di vist a prati co.
A d ifferenz a d ell a gi urisp rud enza che fa appli cazion e d ell a fi gu ra d ell a frod e al la l egge, là dov e l a Cort e ril ev a un o svi am ento dal fin e d ell a no rma, l’es am e d ei mo tivi dell e parti t en de a pas sare in seco ndo piano, ci oè a no n as sum ere u n rili ev o d eci sivo al fin e di accertare il disv al ore d ell a co ndott a. Un co nfi ne tra l e du e fi gu re può ess ere i ndi vidu ato nell a ril ev anz a ch e i gi udi ci com unit ari att ribu iscon o all ’in tenti o: qu and o es s a ten d e ad o gget tivarsi nell ’an alisi degli el em enti d i fatt o, si può rit en ere ch e l a Cort e abb ia im pi egato l a figura dell ’abu so d i diritt o. Qu and o, i nv ece, la ricost ruzio ne d ell a volon tà di vi en e cen trale n ell a v alut azio ne d ei gi udi ci, con o gni p robabilit à può rit enersi ch e es si ab biano fatto ricorso all a fi gura d ella frod e all a l egge.