Abusiva delibera e deliberazione abusiva

Alcuni studiosi846_{, in ordine al profilo patologico di cui pare possa essere infetta la} deliberazione di concordato, hanno prospettato la configurabilità dell’abuso del voto, cioè di quello espresso sulla base di interessi atipici che confliggono con l’interesse tipico del votante e degli altri creditori.

In questo senso, ma la questione risulta piuttosto articolata sotto il crinale dottrinale, è stato detto che, poiché la decisione a maggioranza si legittima nella sua vincolatività per assenti e dissenzienti in quanto volta al perseguimento dell’interesse comune, la deliberazione finalizzata a interessi diversi da quello comune, facendo prevalere sull’interesse comune una coalizione di interessi individuali847_{, devia dallo scopo tipico e legittimante manifestandosi come ‘abusiva’}848_.

La patologia così definita, può riguardare il voto quale fattore costitutivo della deliberazione o la deliberazione stessa autonomamente considerata. Nel primo caso il controllo che si effettua riguarda l’abuso nella deliberazione, rilevando l’aspetto interno del voto quale fattore costitutivo di essa; nel secondo caso, l’esame verte sulla delibera in sé, quale espressione di una coalizione d’interessi comuni, la quale è abusiva.

In altri termini, se il voto espresso in adunanza si pone al di là dell’interesse dell’ente maggioranza, quello che sarebbe viziato è il procedimento che ha dato luogo alla delibera. Diversamente, l’abuso delle deliberazione riguarderebbe la verifica diretta del contenuto della stessa e della sua corrispondenza all’interesse comune, a prescindere dall’esercizio abusivo del voto.

Le categorie dell’abuso nella deliberazione sono costituite dal conflitto di interessi tra creditore votante e massa dei creditori e dalla mancanza di interesse al voto da parte del creditore849_.

Il conflitto di interessi, esercizio di un voto il cui interesse risulta contrastante con quello comune, si reprimerebbe in ragione del divieto di conflitto di interessi, che integra un principio generale costitutivo del paradigma deliberativo, affiorante nella disciplina dei concordati, come si evince dalla disciplina sulla esclusione dal voto.

Inoltre, nell’ambito dell’astratta categoria dell’abuso nella deliberazione, andrebbero considerate anche le ipotesi di mercato di voto e di contratti voto, attraverso cui il debitore

844 _{In ordine agli effetti sui coobbligati, v. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 675, che ricorda che il concordato non}

impedisce ai creditori il diritto di agire nei riguardi dei soggetti garanti: questa permanenza dell’obbligazione, che parrebbe contrastare con le regole dettate in materia di obbligazioni solidali, si spiega in funzione di agevolare la raccolta del consenso, perché i creditori che vantano delle garanzie possono essere stimolati a dar credito alla proposta di concordato nella consapevolezza che la loro pretesa potrà essere altrimenti soddisfatta.

845 _{In tema, si rinvia, a causa degli articolati riflessi che la questione pone, a BRENCA, Il reclamo avverso il decreto di}

omologa del concordato preventivo, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, Panzani – Fauceglia (diretto da), Torino, 2009,

III, cit., 1746 ss. e FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 668.

846 _{Per tutti, cfr., SACCHI, Concordato preventivo, conflitti di interesse fra creditori e sindacato dell’Autorità giudiziaria, cit., 30.} 847 _{Le parole sono di BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli (1960), ed. 1994, 264.}

848_{Cfr., DI MARZIO, Contratto e ‘deliberazione’, cit., 113.}

849 _{Così, DI MARZIO, Contratto e ‘deliberazione’, cit., 114, secondo il quale l’interesse comune può essere pregiudicato}

sia dall’interesse singolare e confliggente in capo al votante, sia dalla mancanza, in quest’ultimo, di un effettivo interesse al voto.

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prometta al creditori utilità che non costituiscono un corrispettivo diretto ed esclusivo del voto, quale la conclusione di rapporti commerciali dopo la chiusura della procedura850_.

Al conflitto di interessi, inoltre, andrebbe aggiunto l’esercizio emulativo del voto, altrimenti detta “mancanza di interesse”.

La mancanza di interesse, insieme al conflitto di interessi, potrebbero concretizzarsi in occasione della domanda di concordato, per essere il creditore destinatario di una offerta complessiva la quale solo parzialmente è ricompresa nella domanda stessa, e nella quale offerta si preveda la stipulazione di una garanzia esterna al concordato o un adempimento, totale o parziale, parimenti esterno, oppure ulteriori e diversi vantaggi per il creditore851_.

Diverso sarebbe, invece, il caso dell’abuso della deliberazione che, come detto, prescinde dall’esercizio abusivo (o vietato) del voto.

Nella disciplina previgente un controllo sulla deliberazione era individuato nel potere di approvazione del concordato ad opera del tribunale, quand’anche ci fosse stato consenso unanime sulla proposta: il tribunale, piuttosto che limitarsi ad omologare, ne decideva di suo pugno la convenienza.

Nel contesto attuale questo sistema, che risentiva dell’epoca corporativistica fascista – caratterizzata com’era dalla prevalenza “dell’interesse pubblico” - è stato smembrato attribuendo ai creditori la valutazione esclusiva della proposta, non potendo il tribunale valutare la convenienza della proposta se non nel caso in cui si rappresentasse l’opposizione del dissenziente di classe dissenziente, ma anche in questo caso la valutazione a cui sarebbe chiamato il tribunale è limitata soltanto alla comparazione con l’unica soluzione praticabile, vale a dire quella del fallimento.

Un controllo penetrante sulla delibera si porrebbe in evidente antitesi rispetto alla ratio legis del nuovo concordato preventivo.

In questo senso, sono state proposte delle letture costituzionalmente orientate, secondo le quali, ad esempio, qualsiasi creditore opponente, anche non appartenente alla classe dissenziente, potrebbe contestare la convenienza del concordato852_{. Si potrebbe orientare il} raggio verso la possibile opposizione del pubblico ministero il quale, a norma dell’art. 161, quinto comma, è destinatario della comunicazione della domanda e ciò gli permette di partecipare a tutte le fasi del procedimento; ma la soluzione non appare coerente con la nuova filosofia del concordato che bypassa gli interessi pubblici per concentrarsi su quello della regolazione dell’insolvenza a mezzo di un accordo dotato dell’imprimatur omologatorio del tribunale: l’interesse pubblico che legittima il pubblico ministero non sarebbe tanto quello della contestazione della inconvenienza della proposta in sé, quanto quello della necessità che la crisi venga regolata attraverso l’intervento espropriativo fallimentare.

Allora, mi chiedo, quale tutela nell’ipotesi di abuso della deliberazione?

A mio avviso, la soluzione più accreditata è quella secondo la quale, in caso di disomogeneità dei crediti, il tribunale possa sollecitare il proponente verso la formazione delle classi.

In questo modo non si determinerebbe una stortura con la ratio del nuovo concordato preventivo, ma si attribuirebbe al giudice uno strumento con il quale, ben lontano dal monito sulla convenienza della proposta, si possa verificare la corrispondenza dell’interesse comune al

850 _{Cfr., in questo senso, MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1009, secondo il quale tali comportamenti}

costituirebbero violazione dei principi di correttezza e buona fede che regolano ogni manifestazione di autonomia privata, sì da incidere sull’efficacia del voto.

851_{Cfr., DI MARZIO, Introduzione al concordato preventivo, cit., 254.}

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contenuto della delibera, tendenzialmente inesistente nell’ipotesi di trattamento egualitario di situazioni disomogenee sotto il profilo dell’interesse economico e della posizione giuridica: la disomogeneità, se non erro, si pone in antitesi con il concetto di comunanza.