Requisiti del professionista e responsabilità

Com’è stato più volte segnalato, con la novella introdotta dal correttivo sono stati uniformati i requisiti professionali dei soggetti a svolgere le attestazioni sia nel concordato preventivo, che negli accordi di ristrutturazione e nei piani attestati: oggi, sintetizzando, risultano abilitati esclusivamente i professionisti in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), e che, conseguentemente, siano iscritti nel registro dei revisori contabili ed abbiano i requisiti previsti dall’art. 28, lett. a) e b), l.f..

Inoltre, all’articolo in commento se ne sancisce l’indipendenza: “il professionista è indipendente

quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo”.

Dunque, trova conferma l’idea pre-riforma secondo la quale il professionista designabile dal debitore non potesse essere un suo creditore, ovvero chi si trovasse in conflitto di interessi con la massa dei creditori, o avesse causalmente contribuito alla determinazione del dissesto618_. Incontestabile è anche l’altra circostanza per cui la nomina spetta al debitore e, in tal sede, valgono le stesse considerazioni svolte nell’ambito dell’analisi dell’attestazione afferente al piano attestato ed agli accordi di ristrutturazione.

Nella previsione del legislatore, quindi, la figura professionale di cui trattasi, deve coniugare un altro grado di conoscenze tecnico – specialistiche, il cui livello dovrà essere adeguato alle dimensioni ed alla complessità gestionale dell’impresa in crisi.

Una prima considerazione riguarda il mancato richiamo alla lett. c) dell’art. 28 l.f., che, di fatto, impedisce la prestazione d’opera professionale a coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali.

Nel suo duplice contenuto di attestazione di veridicità dei dati aziendali e di prognosi favorevole sulla fattibilità del piano (sui cui requisiti saranno spese considerazioni più approfondite nel paragrafo successivo), la relazione costituisce per il professionista un compito

616 _{In senso conforme, anche FERRO, Il nuovo concordato preventivo: la privatizzazione delle procedure riorganizzative nelle prime}

esperienze, in Giur. mer., 2006, 698.

617 _{MENZONETTO, Sub art. 161, cit., 2334.}

618 _{A tal propositivo, v. FERRO, Sub artt. 162 - 163, cit., 2365, il quale riteneva che valesse la medesima connotazione}

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di estrema delicatezza e di cruciale importanza, rappresentando nella fase di presentazione della domanda garanzia pressoché esclusiva per i creditori619_.

Le norme in tema di concordato preventivo non prevedono alcunché sulle responsabilità civili620 _{dell’esperto: è vero che la relazione è sottoposta ad un primo esame in sede} d’ammissione ad opera del tribunale, ad uno da parte del giudice delegato lungo tutto l’iter della procedura, mediato dai riscontri effettuati dal commissario giudiziario, nonché dallo scrutinio da parte dei creditori che sono chiamati a votare sulla proposta.

Di conseguenza, risulta disagevole la individuazione di un regime di responsabilità da applicare all’esperto attestatore.

In prima battuta, è stato sottolineato che il professionista risponde dei danni arrecati ai terzi e al debitore quali conseguenze immediate e dirette di attestazioni dolosamente o colposamente infedeli621_.

Anche in relazione alla fattispecie in commento, va dipanata una biforcazione tra responsabilità nei confronti del debitore, da una parte, e responsabilità nei confronti dei creditori e dei terzi, dall’altra.

In ordine alla prima, può ritenersi sussistente una di matrice contrattuale ai sensi dell’art. 2236 c.c., in quanto derivante da mandato professionale, nel caso di dolo o colpa grave622_{. In} caso di dichiarazione di fallimento, la legittimazione all’azione risarcitoria, secondo alcuni, spetterebbe al curatore623_{; secondo altri, spetterebbe ai terzi danneggiati e non già all’organo} fallimentare624_{, il quale avrebbe soltanto la disponibilità della domanda al risarcimento del} danno subito dall’imprenditore per il peggioramento delle condizioni patrimoniali causato dalla protrazione dell’attività625_.

Nei confronti dei creditori, invece, è stata immediatamente ipotizzata una responsabilità extracontrattuale, nell’ipotesi in cui dalle attestazioni contenute nella relazione del professionista consegua un danno in capo al singolo creditore, indotto ad accogliere favorevolmente la proposta concordataria formulata dall’imprenditore in crisi626_{. Tuttavia, altra} parte della dottrina, facendo leva sulla sfuggente categoria della responsabilità da contatto sociale, ritiene possa configurarsi un paradigma contrattuale, derivante dalla violazione di un obbligo posto dalla legge627_.

Alcuni, in considerazione del notevole grado di trasparenza della procedura, che garantisce l’esame del piano e della relazione da parte di tutti gli interessati e dell’approfondito controllo del tribunale, eseguito anche per mezzo dei connessi poteri istruttori, hanno segnalato una riduzione delle responsabilità in cui incorrerebbe l’esperto628_.

619_{Così, PATTI, Il sindacato dell’autorità giudiziaria, cit., 1022; FAUGEGLIA, Il ruolo del tribunale nella fase di ammissione al}

nuovo concordato preventivo, cit., 1303.

620 _{Avendo il legislatore varato, sotto il prisma penale, l’art. 236 bis l.f..} 621_{Cfr. MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 939.}

622_{V. PAJARDI -PALUCHOWSKI, Manuale, cit., 832.}

623 _{Così, ZOCCA, La relazione del professionista e sue responsabilità, cit., 356, il quale ritiene che il curatore potrà avere}

riguardo, ai fini della quantificazione del danno, anche al mancato attivo che sarebbe stato reperibile dall’esercizio attivo delle azioni revocatorie, precluse dalla norma esonerativa.

624_{V. PAJARDI -PALUCHOWSKI, Manuale, cit., 834.} 625_{Cfr., GALLETTI, Sub art. 160, cit., 2331.} 626 _{MENZONETTO, Sub art. 161, cit., 2344.}

627_{V. GALLETTI, Sub art. 160, cit., 2332;PATTI, Il sindacato dell’autorità giudiziaria, cit., 1023.}

628 _{Così, ZOCCA, La relazione del professionista e sue responsabilità, cit., 355, secondo il quale nel caso di successiva}

irrealizzabilità del piano, l’esperto potrà sempre trincerarsi dietro gli errori di valutazione compiuti dagli organi della procedura e dai creditori; diversamente, DE CRESCIENZO –PANZANI, Il nuovo diritto fallimentare, Milano, 2005, 72, ritengono che solo nel caso in cui il ruolo dell’esperto non fosse qualificato di mero ausilio alla parte, bensì di

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La responsabilità penale, invece, è stata tracciata riconoscendo in capo al professionista la configurabilità di un concorso negli illeciti di cui all’art. 236 l.f.629_.

Altresì, in seguito all’intervento normativo del 2012, tutte le teoriche in ordine alla responsabilità penale del professionista630 _{sono confluite nell’art. 236 bis, il quale punisce} l’attestatore che espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182

bis, 182 quinquies e 186 bis631_.