Segue Il divieto di acquisire titoli di prelazione non concordati ed il nuovo art 182 quinquies : una proposta interpretativa

Il divieto di acquisire titoli di prelazione se non concordati, al contrario, ha interessato la dottrina a proposito del suo significato.

Si è detto che l’imprenditore, durante la fase delle trattative (e questo è un dato di fatto insuperabile), conserva la piena capacità negoziale, potendo vincolare il patrimonio a favore di taluni creditori, ben sapendo che queste operazioni saranno poi poste sotto la lente di ingrandimento dei creditori estranei e dei creditori aderenti ma più riottosi a concludere

326 _Ibidem.

327 _{V. art. 182 sexies.}

63

l’accordo329_{. Di conseguenza, la norma pare avere negato ingresso, sostanzialmente, alle} ipoteche giudiziali.

In senso contrario, è stato evidenziato che il divieto non riguardi soltanto i titoli di prelazione acquisiti senza il concorso della volontà del debitore, ma tutti quelli acquisiti senza che siano previsti dagli accordi di ristrutturazione e, in questo senso, la norma spiegherebbe effetto proprio sul potere dispositivo dell’imprenditore, impedendogli di concedere garanzie al di fuori di quelle concordate (o da concordare) con i creditori330_.

A ben guardare, questa interpretazione appare risentire dell’applicazione, all’istituto in esame, della norma dell’art. 168, terzo comma, l.f., secondo la quale “i creditori non possono

acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice”.

Chi scrive non crede che vi sia spazio per una simile soluzione331_{, e le ragioni sono numerose:} innanzitutto, manca un richiamo alla disciplina prevista in tema di concordato preventivo e ciò manifesta l’espressa voluntas legis di non applicare agli accordi una disciplina alla quale non è fatto alcun richiamo. Inoltre, l’accordo di ristrutturazione non è una procedura concorsuale e, com’è stato acutamente rilevato in dottrina332_{, tantomeno può esserlo il procedimento di} sospensione di azioni esecutive e cautelari. La ratio ispiratrice della riforma, difatti, è quella di disporre effetti protettivi per l’imprenditore, non già quello di colpirlo con il divieto di atti di disposizione.

Ad ogni modo, è auspicabile che il debitore faccia buon uso di tale facoltà, in coerenza con l’accordo la cui adesione da parte dei creditori è in fieri333_.

Il dibattito pare destinato ad amplificarsi in seguito all’inserimento, nella legge fallimentare, dell’art. 182 quinquies, ultimo comma, in virtù del quale il debitore che presenta l’accordo o il preaccordo può chiedere al tribunale di essere autorizzato ad effettuare pagamenti a favore dei creditori anteriori in relazione a prestazioni decisive per la prosecuzione dell’attività, quando vi sia un’utilità certificata da un professionista munito dei requisiti di cui all’art. 67 l.f..

Una norma di tal fatta, ad una prima lettura, pare riportare sul pianeta della concorsualità lo strumento degli accordi di ristrutturazione dei debiti, contrariamente ad una loro indiscutibile affrancazione dal rimedio concorsuale: le righe che precedono esprimono, tuttavia, in termini diversi ma convergenti, l’impossibilità per l’imprenditore di subire una (seppure flebile) forma di spossessamento.

Al contrario, la disposizione concede al giudice il potere di autorizzare il compimento di determinati atti che gravitano ancora nell’orbita del diritto sostanziale senza che vi sia un procedimento (appunto) concorsuale a cui il debitore sia stato ammesso.

A parere di chi scrive, la norma risulta tutt’affatto che di placida interpretazione e di limpida comprensibilità: si dice che l’imprenditore che presenta un preaccordo ‘può chiedere di essere autorizzato’, ma non deve. Rebus sic stantibus, quale sanzione per l’imprenditore che realizzi quegli atti per cui la norma prevede la previa autorizzazione?

329_{Così, FABIANI, L’ulteriore up – grade, cit., 904;VALENSISE,Sub art. 182 bis, cit., 2294; TRENTINI, Fase anticipatoria}

degli accordi: termine per l’integrazione e pubblicazione, cit., 864.

330_{Cfr. DIDONE,op. cit., 25.}

331_{Conformemente, v. NARDECCHIA, Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari, cit., 708; FABIANI, Diritto}

fallimentare, cit., 695; AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate, cit., 641.

332 _{BONFATTI, Le misure di incentivazione delle procedure, cit., 30, a giudizio del quale, se così non fosse, al divieto di}

costituire titoli di prelazione non concordati dovrebbe accompagnarsi anche il divieto di pagamento dei debiti pregressi altrettanto non concordati, essendo assai più destabilizzante pagare un debito, che garantirlo con la costituzione di un titolo di prelazione.

64

Di nullità, evidentemente, dato il carattere tassativo della patologia, non può discorrersi; anche l’inefficacia è da escludere, perché, come detto, non v’è traccia di un provvedimento di ammissione ad (alcuna) procedura rispetto al quale si possano far risalire gli effetti della presunta sanzione, e nemmeno potrebbe assumersi che il momento iniziale del ‘procedimento’ di omologazione sia da individuare nell’istanza di cui al sesto comma sesto dell’art. 182 bis. Tale assunto si scontrerebbe con le finalità del procedimento cautelare il quale, come detto, veste i panni di impulso a che il debitore ostenti il proprio dissesto grazie alle nuove performance incentivanti date dal rimedio cautelativo in commento. Si pensi alla contraddittorietà di una soluzione espropriativa: dalla prospettiva del debitore l’accordo di ristrutturazione perderebbe, all’evidenza, di appetibilità in ragione della necessità di ottenere un’autorizzazione del giudice per il compimento di atti, magari, finalizzati a diminuire l’esposizione debitoria del richiedente. Inoltre, un tale disvalore è espressamente individuato nell’art. 65 l.f., relativo al fallimento, e nell’art. 167, secondo comma, l.f., relativo al concordato preventivo, i quali sostanziano le procedure concorsuali globalmente (la prima) e relativamente (la seconda) espropriative: la mancanza di una locuzione esplicita, pertanto, fa concludere nel senso della piena validità ed efficacia degli atti previsti dall’art. 182 quinquies anche in difetto di autorizzazione.

In considerazione di ciò, la risposta al quesito residua proprio nell’ultima parte del comma in esame, per la quale i pagamenti autorizzati non sono soggetti all’azione revocatoria fallimentare.

Ebbene, un pagamento effettuato in assenza di autorizzazione risulterà comunque valido ed efficace, ma non godrà dell’esonero previsto nella norma di cui all’art. 67 l.f.334_.