3. Il concordato preventivo
3.5 Il piano nel nuovo concordato preventivo: flessibilità del contenuto
3.5.3 Facoltatività vs obbligatorietà delle classi dei creditor
Come accennato nel paragrafo precedente, l’accentuazione dei connotati negoziali del concordato preventivo ha comportato il riconoscimento di un maggior spazio di autonomia al debitore nell’articolazione del piano concordatario, che viene ad atteggiarsi, secondo una parte della dottrina, quale proposta negoziale rivolta alla collettività dei creditori562. Tuttavia, posta la suddetta distinzione tra piano (viatico aziendale attraverso il quale riaggiornare un dissesto finanziario, economico e patrimoniale) e proposta (regolamento contrattuale che si pone come base sulla quale deve intervenire il consenso della maggioranza), va dato atto che la libertà di cui gode il debitore si esprime anche nella possibilità di modulare attraverso la suddivisione dei creditori in classi secondo posizioni giuridiche ed interessi omogenei con la possibilità di trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a classi diverse563.
È stato rilevato che la ragion d’essere dell’istituzione delle classi risiede nella volontà del legislatore di incentivare l’approvazione della proposta di concordato e, dunque, di favorire il debitore facilitandogli l’ottenimento del consenso dei creditori, nascendo dalla constatazione della diversità di posizioni giuridiche ed interessi che normalmente è presente nell’ambito del ceto creditorio564.
559 Secondo FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 23, la soluzione non deve essere paragonabile alle altre, ma la migliore
possibile.
560 V., in questo senso, VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali, cit., 37.
561 V. BOTTAI, Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale, cit., 927.
562 In questo senso CATALLOZZI, Il «classamento obbligatorio» nei concordati, in Fall., 2010, 777; D’ALESSANDRO, La crisi
delle procedure concorsuali e le linee generali della riforma: profili generali, in Giust. civ., 2006, II, 333.
563 Per una panoramica sui lavori in tema, molto ampia, cfr., fra gli altri, FABIANI, La giustificazione delle classi nei
concordati e il superamento della par condicio creditorum, in Riv. dir. civ., 2009, II, 711; ID., Brevi riflessioni su omogeneità
degli interessi ed obbligatorietà delle classi nei concordati, in Fall., 2009, 437; FERRI, La suddivisione dei creditori in classi, in Fall., 2006, 1026; BOZZA, La proposta di concordato preventivo, cit., 1210; CATALLOZZI, La formazione delle classi tra autonomia del
proponente e tutela dei creditori, in Fall., 2009, 581; STANGHELLINI, Piano di regolazione dell’insolvenza, classi dei creditori e
liquidazione, cit., 2004; GALLETTI, Il nuovo concordato preventivo, cit. 919.
564 Così, JORIO, Il concordato preventivo, cit., 977; negli stessi termini, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 325, secondo il
quale la possibilità per il debitore di formare più classi di creditori ai quali attribuire diverse modalità di soddisfazione delle loro pretese è un modo per poter confezionare una proposta calibrata sulle diverse esigenze dei creditori, grimaldello decisivo per giustificare il trasferimento delle competenze valutative dal tribunale ai creditori e scardinare i dubbi di legittimità costituzionale che si potrebbero avanzare in merito all’inadeguatezza delle tutele per i creditori, privati della protezione costituita dal sindacato del tribunale sulla convenienza del concordato preventivo rispetto al fallimento.
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In tendenziale sintonia si pone quella scuola di pensiero secondo la quale il fondamento della suddivisibilità dei creditori risiede nella constatazione che i creditori non costituiscono una comunità con identità di interessi, ma, benché accomunati dal generale e primario interesse a conseguire la maggiore valorizzazione possibile del patrimonio del debitore in funzione dell’integrale soddisfacimento delle loro ragioni, sono portatori di interessi specifici dettati dalla qualità del credito vantato e/o dalle loro condizioni soggettive, tali da influenzarli nella scelta tra le soluzioni satisfattorie e quelle conservative565.
Da altro punto di vista, la suddivisione dei creditori in classi può servire anche per superare resistenze strategiche di taluni creditori, ad esempio privi di un proprio interesse al risanamento dell’impresa.566
L’istituto in commento, già adottato dal decreto Parmalat, allinea le discipline del concordato preventivo e del concordato fallimentare567: il principio della par condicio creditorum, che perde la sua valenza universale nel palinsesto delle procedure concorsuali, mantiene la sua consistenza in relazione ai trattamenti riservati ai creditori nelle singole classi568.
Si attribuisce al proponente, con le classi, la possibilità di riorganizzare in deroga al sistema legale, l’ordine di graduazione e, dunque, di incidere sulle eccezioni normative alla par condicio
creditorum.
L’autonomia del debitore nella formazione delle classi, d’altronde, incontra un limite nella necessità che la stessa avvenga nel rispetto dei criteri dell’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici569. Ovviamente, come qualsiasi clausola normativa dal contenuto sfuggente, anche le due locuzioni sono state destinatarie delle più disparate interpretazioni: secondo alcuni, il concetto di posizione giuridica pare faccia riferimento al rango e all’aspettativa in caso di esecuzione coattiva, venendo in rilievo tanto l’esistenza di cause di prelazione in relazione alle obbligazione contratte durante la procedura concordataria, quanto l’esistenza di postergazione dello stesso ai sensi dell’art. 2697 c.c.570. Altri lo hanno riferito, oltre che alla tradizionale distinzione tra creditori privilegiati e chirografari571, anche a peculiarità concernenti l’aspetto satisfattivo idonee a permettere gli accorpamenti, quali, ad
565 Cfr., CATALLOZZI, Concordato preventivo: sindacato sulla fattibilità del piano e tecniche di tutela dei creditori «deboli», in Fall.,
2007, 337, il quale ritiene che, sotto altro versante, la possibilità di suddividere i creditori in classi distinte costituisca il riflesso della diversità di posizione giuridica che assiste i relativi crediti, in relazione alle deroghe al principio della
par condicio creditorum presenti nell’ordinamento giuridico e, in particolare, alla possibile presenza di creditori muniti di
titolo di prelazione, ai quali deve continuare ad essere assicurato un trattamento minimo inderogabile; v., anche, PATTI, Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese insolventi, in Fall., 2004, 859.
566 Cfr. GALLETTI, La formazione delle classi nel concordato preventive: ipotesi applicative, in IlCaso.it, II, 52/2007.
567 A ben guardare, la fattispecie in esame risulta collimare alla perfezione con la Guida Legislativa sull’Insolvenza
prodotta dall’Uncitral (United Nations Commission on International Trade Law), il cui testo può rinvenirsi sul sito
www.uncitral.org, che si esprime in questo senso: “(…) L’obiettivo di un trattamento equo è basato sulla nozione secondo cui nelle procedure collettive i creditori con istanze simili dovrebbero essere trattati in modo eguale, ricevendo una distribuzione conforme alle loro posizioni di privilegio e di interesse. Tale obiettivo chiave impone che tutti i creditori non devono essere necessariamente trattati allo stesso modo, ma in linea con quelle che erano le rispettive posizioni contrattuali già in essere con il debitore (…)”.
568 Così, JORIO, Il concordato preventivo, cit., 967, secondo il quale, ancorché l’art. 160 l.f. non ne faccia menzione, è
ovvio che i creditori compresi in una determinata classe debbano ricevere identici trattamenti.
569 In tal senso, Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706, in Fall., 2009, 789.
570 In questo senso, cfr. ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento, cit., 408; BOZZA, Formazione delle classi e
alterabilità delle graduazioni legislative, in Fall., 2009, 7; JACHIA, Il concordato preventivo e la sua proposta, cit., 1604, secondo il quale il proponente potrebbe distinguere i creditori in relazione alla natura contestata del credito od alla sussistenza di un titolo esecutivo.
571 Contra Trib. Pescara, 16 ottobre 2008, in Giur. mer., 2009, I, 125, secondo il quale tale suddivisione non può
costituire criterio utilizzabile; in questo senso cfr. Trib. Pavia, 8 ottobre 2008, in Dir. fall., 2009, II, 66, secondo il quale il significato della locuzione non può esaurirsi nella natura del credito vantato, ma anche nell’ambito dei crediti privilegiati possono riscontrarsi posizioni giuridiche diverse in funzione del diverso sostrato giuridico ed economico – sociale che giustifica la diversità del grado o, quindi, la diversità del trattamento normativo.
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esempio, la soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati ex art. 160, secondo comma572, o l’esistenza di garanzie su beni di terzi573.
Il criterio dell’omogeneità di interessi economici, secondo alcuni, andrebbe valutato in relazione al piano in concreto proposto, e riguarderà le diverse propensioni ad aderirvi rapportate all’entità del credito o alla possibilità di rapporti commerciali con l’impresa574. Altri, più specificatamente, si sono espressi nel senso secondo il quale siffatto concetto debba individuarsi con riferimento alla qualità del creditore, in relazione alla natura del rapporto obbligatorio che lo lega al debitore e, in caso di rapporto contrattuale, alla natura dell’attività esercitata dal creditore, nonché, più in generale alle altre circostanze che influiscono sul rapporto in essere, imponendo di prendere in considerazione la fonte volontaria o obbligatoria del rapporto, la tipologia dell’attività esercitata dal creditore, i rapporti che legano i soggetti, nonché l’eventuale esistenza di circostanze che influiscono sulla sicurezza del credito575.
Secondo un recente orientamento giurisprudenziale, la divisione in classi operata dal debitore è un atto negoziale di natura unilaterale e non vincolato nelle forme576: ciò comporta che il debitore enunci nel proprio piano, in maniera precisa, i criteri cui si è uniformato per l’inserimento dei creditori nelle rispettive classi.
In tema, è stato affermato che il controllo sulla ragionevolezza dei criteri usati dal debitore per la suddivisione vada affrontato con estremo rigore577, non sussistendo una predeterminazione generale ed astratta di fonte normativa578: il giudizio del tribunale verterà, dunque, sul riconoscimento di reali differenze a presidio di plurime classi e poi di indici di coerenza ove la suddivisione sia stata fatta. D’altra parte, in maniera coerente, è stata segnalata la circostanza secondo la quale l’esigenza di un effettivo controllo sull’omogeneità risulta particolarmente avvertita in considerazione della nuova dislocazione dei poteri valutativi del merito della proposta, oggi saldamente nelle mani dei creditori, essendo venuto meno l’officioso sindacato del tribunale sulla convenienza economica del concordato per i creditori.
Orbene, fatta questa necessaria premessa sull’istituto in commento, è d’uopo approfondire un profilo che, in seguito alle prime applicazioni del dato normativo, ha scatenato un’iperfetazione dottrinale: il classamento obbligatorio. Il fenomeno si presenta tutte quelle volte in cui una proposta, seppur indirizzata nei confronti di creditori caratterizzati da una disomogeneità di interessi o di posizioni giuridiche, non prevede una suddivisione in classi. In tale caso può il giudice rilevare, in sede di ammissione alla procedura, il dato oggettivo della mancanza di una tale suddivisione?
La lettera dell’art. 160 dispone che il debitore può, e non deve, prevedere la suddivisione dei creditori in classi579: in questo senso si sono schierati i primi commentatori i quali hanno evidenziato che l’autonomia riconosciuta al debitore investirebbe anche la decisione di formare le classi580.
572 PAJARDI -PALUCHOWSKI, Manuale, cit., 836. 573 Trib. Milano, 4 dicembre 2008, in Fall., 2009, 423. 574 MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 928.
575 Così, letteralmente, CATALLOZZI, Il «classamento obbligatorio», cit., 780. 576 Cfr. in questo senso, Trib. Modena, 18 ottobre 2005, cit..
577 V. JACHIA, Il concordato preventivo e la sua proposta, cit., 1606. 578Cfr., FERRO, Sub artt. 162 - 163, cit., 2371.
579 Essendo il portato dell’ampia libertà riconosciuta al debitore, che costituisce, a sua volta, un indice rilevatore dei
connotati negoziali del nuovo concordato preventivo; così,JORIO, Il concordato preventivo, cit., 977.
580 Per tutti, AZZARO, Concordato preventivo, cit., 1274; BOZZA, La facoltatività della formazione delle classi nel concordato
preventivo, in Fall., 2009, 424; CHIMENTI, Condizione per l’ammissione al concordato preventivo, cit., 292; DI MARZIO,
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Altri, in netta antitesi, in considerazione delle conseguenze irrazionali che si produrrebbero non riconoscendo un potere di intervento in capo al giudice nei casi in cui il debitore abbia, di fatto, riunito in un unico gruppo creditori dalla differente posizione giuridica o dai differenti interessi economici, hanno avanzato la tesi secondo la quale la facoltatività della formazione delle classi verrebbe meno quando i creditori siano portatori di posizioni giuridiche o interessi economici non omogenei, con conseguente obbligo del debitore di provvedere al classamento obbligatorio dei creditori e, parallelamente, potere del giudice di sindacare, sin dalla fase di ammissione della domanda di concordato preventivo, il piano proposto nella parte in cui non contempli la suddivisione in classi581 .
In questo senso, è stato detto che la facoltatività del meccanismo della creazione delle classi non si può risolvere in una scelta arbitraria, ma nella concessione di una discrezionalità condizionata dalla ricorrenza di obiettive eterogeneità nella platea dei creditori, che impongono un classamento582.
Alcuni tribunali si sono pronunciati in termini analoghi, assumendo la necessità della formazione delle classi al fine di consentire ai creditori di esprimere il voto in un contesto di sufficiente chiarezza della proposta loro sottoposta, con conseguente affermazione della legittimità dell’intervento del giudice diretto a richiedere al debitore di differenziare i creditori per classi in relazione ad un’effettiva omogeneità di interessi o, quanto meno, fornire informazioni in merito al classamento di ciascun credito583.
Le pronunce hanno prodotto immediatamente un’eco assordante, che ha rinvigorito coloro i quali si ergono a tutela del classamento obbligatorio, ma che si è propalata in misura intensa sui negazionisti, secondo i quali, il riconoscimento in capo al tribunale del potere di sindacare la regolarità nella formazione delle classi, conseguenza naturale dell’opportunità concessa dalla riforma e freno ad una libertà che altrimenti sarebbe senza limiti, non può indurre l’interprete a spingersi fino a sostenere l’esistenza di un obbligo per il debitore, di formazione delle classi584. Una recente pronuncia della Corte Costituzionale585 pare aver messo a tacere la questione: la stessa, rispedisce al mittente la censura di illegittimità costituzionale dell’art. 163, primo comma l.f., in relazione agli artt. 162, secondo comma, l.f., e 160, primo comma lett. c) l.f., sollevata dal Tribunale di Biella con riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui non stabilisce che il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato preventivo, previa valutazione anche della correttezza della mancata suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici.
In questa sede, nonostante l’intervento suddetto, chi scrive aderisce alla tesi dell’obbligatorietà del classamento, ma non in assoluto, bensì soltanto nell’ipotesi in cui il ceto creditorio destinatario di una proposta priva di una suddivisione sia all’evidenza frastagliato da criteri di disomogeneità. Si condivide, pertanto, quell’orientamento dottrinale secondo il quale
581 Per tutti, CATALLOZZI, Concordato preventivo, cit., 337; FABIANI, Diritto e processo a confronto sul nuovo fallimento e lo
spettro dei conflitti di classe, in Fall., 2008, 5; ID., Autonomia ed eteronimia nella risoluzione dei conflitti nel nuovo diritto
concorsuale, ibid., 1098, secondo il quale siffatta tesi presenta il vantaggio di essere compatibile con i principi
costituzionali in tema di tutela del credito, nella parte in cui consente un soddisfacimento parziale delle pretese creditorie, con esdebitazione del debitore per la parte residua, attraverso una corretta operatività del principio di maggioranza, altrimenti frustrato dalla compresenza nel gruppo di soggetti portatori di interessi non omogenei tra loro.
582Così, GALLETTI, Sub art. 160, cit., 2287.
583 Trib. Biella, 23 aprile 2009; Trib. Monza, 7 aprile 2009; Trib. Milano, 4 dicembre 2008, in Giur. comm. 2010, II,
322.
584 JORIO, Il concordato preventivo, cit., 980.
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l’attribuzione all’autorità giudiziaria del potere di rilevare e sindacare il mancato classamento sia assai distante da quello conosciuto prima della riforma586: l’obbligo di formazione delle classi scatta nel momento in cui il proponente conosce che fra i creditori aventi identica posizione giuridica, diversa è la loro posizione economica. Il classamento dei creditori deve avvenire per garantire l’omogeneità delle motivazioni di voto, ben potendo, al contrario, stabilire identiche forme di soddisfazione del credito a creditori collocati in classi diverse587.
In definitiva, l’obbligatorietà della formazione delle classi, in presenza di un panorama creditorio disomogeneo, assume il ruolo di eterotutela esterna all’autonomia negoziale, in funzione garantista della minoranza rispetto alla maggioranza, laddove il debitore abbia disegnato una mega classe in maniera tale da non permettere, al creditore dissenziente, la possibilità di sottoporre al tribunale il giudizio di convenienza sulla proposta concordataria e di verificare l’inesistenza di conflitti di interesse attraverso una corretta suddivisione in classi588.