3. Il concordato preventivo
3.9 La delibera sulla proposta di concordato: il concordato continua ad essere un procedimento
In seguito alla ammissione alla procedura di concordato preventivo, il tribunale, come detto, fissa l’adunanza dei creditori, che dovrebbe svolgersi nel termine ordinatorio773 di trenta giorni dal decreto, nella quale è consentito esprimere il diritto di voto.
L’adunanza dei creditori, pertanto, costituisce la fase subprocedimentale del concordato preventivo nella quale si istituisce il contatto tra le parti e gli organi della procedura, finalizzato alla informazione dei creditori ed alla raccolta della volontà di questi ultimi, previa selezione di quelli legittimati ad esprimerla774.
L’adunanza è presieduta dal giudice delegato775, e ciò conferma il permanere di un importante momento di verifica, seppur affievolita, di carattere giurisdizionale attinente all’ammontare dei singoli crediti ed alla loro quantificazione. Inoltre, al giudice delegato spetterà di verificare i crediti contestati, all’esito della cui verifica potrà disporre l’ammissione provvisoria ai soli fini del voto. Al giudice delegato, inoltre, spetta la direzione delle varie fasi dell’adunanza, dall’esposizione della relazione da parte del commissario alla discussione della proposta da parte dei creditori in contraddittorio con il debitore, fino alle operazioni di voto.
Alla stessa partecipano il commissario giudiziale, i creditori e, obbligatoriamente il debitore776: l’eventuale assenza di quest’ultimo è giustificata soltanto per grave impedimento, che dovrà essere comprovato al giudice delegato.
Il legislatore non ha disciplinato espressamente le conseguenze del mancato intervento del debitore.
Sotto il regime previgente si era sviluppata la tesi, soprattutto in giurisprudenza, della nullità del procedimento, facendo leva sulla presunta manifestazione di volontà di abbandono o di rinuncia alla domanda insita nell’assenza ingiustificata all’adunanza777: la conseguenza era l’automatica dichiarazione di fallimento. Altri, invece, ed a mio avviso giustamente, non ritengono condivisibile questa soluzione, a ragione dell’insuperabilità del dettato normativo degli artt. 156 e 157 c.p.c., per i quali la nullità di un atto processuale deve essere comminata dalla legge e non può pronunciarsi senza istanza di parte, se la legge non dispone che la stessa sia dichiarata d’ufficio778.
Altrettanto obbligatoria è la partecipazione del commissario779, il quale è chiamato a svolgere tutte le attività preparatorie finalizzate all’informazione dei creditori per una valutazione quanto più completa della proposta concordataria ed un esercizio quanto più consapevole del diritto di voto: in questa sede, difatti, espone ai creditori la propria relazione e fornisce tutti i chiarimenti di cui sia stata richiesta la trattazione.
Tale adempimento si caratterizza per la particolare importanza, in quanto il commissario è chiamato ad esporre, in primo luogo, i termini e le condizioni del piano concordatario. In
773 Così, per tutti, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 654. 774Cfr., FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, cit., 447. 775 La cui assenza determina la nullità della deliberazione.
776 Anche se, VITALONE, L’adunanza dei creditori, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, Panzani – Fauceglia (diretto
da), Torino, 2009, III, cit., 1712, parla di norma non facilmente comprensibile.
777 Trib. Catania, 23 agosto 1971, in Dir. fall., 1972, 174.
778 Così GROSSI, Sub art. 174, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, Panzani – Fauceglia (diretto da), Torino, 2009,
III, cit., 2478, secondo la quale nessuna conseguenza automatica può essere tratta dalla sua assenza, se non la segnalazione – ove il giudice la verifichi – dell’insolvenza al pubblico ministero perché si attivi ai sensi dell’art. 6 l.f..
779 Secondo, LO CASCIO, Il concordato preventivo, cit., 717, l’impedimento del commissario è ragione di rinvio
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secondo luogo, relazionerà su tutti gli elementi raccolti personalmente dall’esame delle scritture contabili ed esposti nella relazione scritta ai sensi dell’art. 171 l.f..
Sulla partecipazione dei creditori, il discorso risulta essere più complesso, a cagione della distinzione tra legittimazione alla partecipazione all’adunanza e legittimazione al voto. Sono legittimati a partecipare, infatti, tutti i creditori per titolo o causa anteriore all’apertura della procedura, indipendentemente dal diritto di voto780: ciò si desume dall’art. 168 l.f., che vieta l’esercizio di azioni esecutive e cautelari ai creditori per titolo e per causa anteriore alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, e dall’art. 184 l.f., che rende obbligatorio per tutti i siffatti creditori il concordato preventivo omologato781.
Hanno diritto di partecipare, quindi, anche coloro che non risultino titolari del diritto di voto, essendo indubbio il loro interesse a contraddire non solo sulla natura del proprio credito e sulla legittimazione al voto, ma anche sulla proposta concordataria: in questa categoria rientrano, pertanto, sia i creditori privilegiati cui sia offerto l’integrale pagamento, sia i creditori esclusi dal voto.
Il diritto di partecipazione si estende anche ai creditori non inclusi nell’elenco depositato dal debitore ex art. 161 l.f. verificato dal commissario giudiziale: gli stessi, difatti, possono partecipare all’adunanza per far valere la loro qualità di creditori concorrenti ed essere, eventualmente, ammessi al voto782, la cui partecipazione può avere luogo personalmente o tramite mandatario speciale.
In ultimo, possono partecipare all’adunanza, sebbene non abbiano diritto di voto, anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso: la prerogativa trae linfa dal fatto che, se il concordato produce per il debitore effetti esdebitatori, lascia intatti i diritti dei creditori nei confronti dei condebitori.
In adunanza, alla illustrazione della relazione commissariale, si accompagna quella relativa alle proposte definitive del debitore: è con questa chiave che deve essere letta la norma, successiva al decreto correttivo del 2007, dell’art. 175 l.f., che pone un limite temporale e procedimentale alla modificabilità della proposta fino “all’inizio delle operazioni di voto”. In tal modo è stata concessa definitivamente la facoltà del debitore di modificare la proposta concordataria783.
Nel 2012 la passerella legislativa ha portato a termine il processo confermativo della possibilità di modificare la proposta, innervando l’art. 161, comma terzo, con la necessità che, “in caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano” il professionista si esprima di nuovo con l’ennesima attestazione784.
780 Cfr., per tutti, LO CASCIO, Il concordato preventivo, cit. 714; FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 654; FILOCAMO,
L’adunanza dei creditori, cit., 454, a giudizio del quale il credito che legittima alla partecipazione all’adunanza, oltre che
sorto prima dell’apertura, deve essere ancora sussistente al momento della stessa e, in caso di creditore ammesso al voto, al momento della concreta espressione del voto, eventualmente successiva.
781 In questo senso, Cass., 26 settembre 1990, n. 9736, in Giur. comm., 1991, II, 898.
782 In giurisprudenza, cfr. App. Milano, 4 ottobre 1985, in Fall., 1986, 875, secondo il quale essi hanno l’onere di
dimostrare gli elementi di natura documentale che consentano al giudice delegato quanto meno di deliberare positivamente il fumus boni iuris del diritto di credito vantato; contra, cfr., MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1003,
secondo il quale sia necessario la prova documentale del credito, con esclusione di prove costituende.
783Cfr., FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 654, il quale definisce la distinzione tra modifica della proposta e nuova
proposta in questi termini: “nell’art. 175 l.f. si fa riferimento alla modifica della proposta, e cioè dell’obbligazione che il debitore si
assume. In tal senso, una modifica del piano che non incide sulla proposta dovrebbe essere consentita anche successivamente, salvo ammettere che la modifica del piano opera il mutamento delle condizioni di fattibilità e consente quelle stesse reazioni da parte dei creditori. Una proposta nella quale il debitore offre ai creditori la cessione dei suoi beni ed altra nella quale offre la cessione degli stessi beni, ma garantendo un certo pagamento, sono proposte diverse, e dunque, l’una che si sostituisse all’altra dovrebbe essere considerata una nuova proposta, perché l’obbligazione promessa è diversa”.
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In quest’ordine di idee, si è posto il problema di individuare il dies ad quem della modificabilità del regolamento contrattuale proposto, stante la formulazione generale dell’art. 175: alcuni785 ritengono che vada escluso che lo stesso possa coincidere con quello in cui viene espresso il primo voto per corrispondenza antecedente l’adunanza, poiché il riferimento alle “operazioni” di voto deporrebbe nel senso che il limite temporale sia segnato dall’apertura della votazione in adunanza. Altri, invece, hanno segnalato che le modifiche alla proposta possano essere introdotte anche nel corso dell’adunanza, fino a che il giudice delegato, esaurita la discussione e decise le eventuali questioni sulla legittimazione al voto, non dichiari aperta la votazione786.
Dopo l’illustrazione del commissario giudiziale, si apre la discussione della proposta, nel corso della quale tutti i creditori che partecipano all’adunanza, abbiano o meno il diritto di voto, possono prendere posizione sull’ammissibilità, sul contenuto della proposta e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti, nonché di richiedere al commissario giudiziale ed al debitore i chiarimenti necessari, il quale è tenuto a fornirli787.
L’inesistenza, nell’ambito del concordato preventivo, di un procedimento giurisdizionale per l’accertamento del passivo, determina che l’adunanza dei creditori è il momento in cui vanno sollevate le contestazioni sull’ammissibilità dei crediti concorrenti, contestazioni a cui il debitore ha diritto di replicare, contestando a sua volta i crediti788: ciò si rende necessario per il calcolo delle maggioranze.
Vi è concordia nel ritenere che l’attività che è demandata al giudice delegato sia di carattere meramente amministrativa, e che ad essa concorrano il debitore, il professionista e il commissario giudiziale. In tale fase subprocedimentale, il giudice delegato presiede e decide le questioni sulla legittimazione al voto sollevate nel corso della discussione, svolgendo la funzione di garante della regolarità dell’adunanza e della votazione789.
In dottrina è stata rilevata la circostanza secondo la quale nelle attribuzioni del giudice delegato nella fase della deliberazione della proposta debba ritenersi implicitamente insito il potere di individuare i creditori aventi legittimazione al voto, e gli importi dei relativi crediti, sulla base dell’elenco dei creditori verificato dal commissario: da tale assunto si fa derivare, conseguentemente, che il potere discrezionale di esclusione o di ammissione dei crediti ai fini del voto e del calcolo delle maggioranze non sia subordinato alle contestazioni dei creditori o del debitore, ma possa essere esercitato d’ufficio sulla base di elementi emersi nel corso dell’adunanza, o a seguito della prospettazione, da parte del commissario giudiziale, di questioni inerenti l’ammontare dei crediti e l’esistenza di cause di prelazione790.
La discussione in sede di adunanza, come detto, può riguardare la sussistenza e l’ammontare dei crediti ammessi al voto anche sotto il profilo della contestazione da parte di creditori concorrenti alla ammissione al voto di altri creditori: in questo caso, il giudice delegato può ammettere provvisoriamente, in tutto o in parte, i crediti contestati ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le pronunzie definitive sulla sussistenza
785 MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1006; FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, cit., 463; fra i giudici, Trib. Pescara,
16 ottobre 2008, cit., 125; Trib. Palermo, 18 maggio 2007, in Fall., 2008, 75.
786 Trib. Pescara, 16 ottobre 2008, cit., 125; in dottrina, VITALONE, L’adunanza dei creditori, cit., 1717, secondo il quale
sarebbe stata salvaguardata, con l’introduzione di un termine massimo alla modifica della proposta, l’esigenza di precostituire termini certi entro cui la medesima debba assumere i caratteri della definitività.
787Cfr. FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, cit., 466.
788 V.NARDECCHIA, Sub art. 176, in A. Jorio e M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 2484. 789Per tutti, cfr., MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1007.
790 I provvedimenti in esame con il quale il giudice delegato decide sull’esclusione o sulla ammissione dei crediti alla
votazione rivestono la forma del decreto; PACCHI, Il nuovo concordato preventivo, cit., 208; FILOCAMO, L’adunanza dei
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dei crediti stessi. Ciò significa che la pronuncia del giudice delegato non provoca un accertamento in ordine all’esistenza del credito, né determina alcuna preclusione al riguardo, in quanto il debitore ed i creditori possono, in sede di giudizio di cognizione ordinaria, far valere ogni azione ed eccezione791.
A ciò si riallaccia la giusta osservazione secondo la quale il decreto del giudice delegato, con il quale decide, ai fini del voto, sull’ammissione e sull’ammontare del credito, non sia ricorribile in Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., essendo privo del carattere della decisorietà e definitività792.
I creditori esclusi dal voto avranno la facoltà di opporsi in sede di omologazione del concordato preventivo, soltanto nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sul formarsi delle maggioranze793.
Questa è la disciplina, per sommi capi, processuale.
Diversa, sotto il profilo sostanziale, quella della legittimazione al voto (cosa, come detto, differente rispetto alla legittimazione a partecipare all’adunanza): sono legittimati a votare tutti i creditori chirografari, anche se ne sia previsto il soddisfacimento integrale794, per titolo o causa anteriore al decreto di ammissione alla procedura, indipendentemente dall’esigibilità del credito. Tra questi, sono notoriamente individuati anche i crediti sottoposti a condizione o gravati da un patto di preventiva escussione di una obbligazione principale. I coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso non possono, invece, concorrere con il loro voto all’approvazione o meno della proposta795. Nemmeno possono votare i creditori successivi all’apertura della procedura, avendo diritto di essere pagati integralmente ed immediatamente.
Un discorso più articolato va fatto per la legittimazione al voto dei creditori privilegiati. Regola generale: il creditore privilegiato per il quale sia previsto l’integrale pagamento non è ammesso al voto, salvo che rinunci alla prelazione796.
Le eccezioni, soprattutto alla luce della modifica apportata dal decreto correttivo del 2007, sono le seguenti: il diritto di voto per tali creditori nasce se rinunciano totalmente o parzialmente al diritto di prelazione, oppure se il piano concordatario preveda la soddisfazione non integrale delle loro prerogative. In tali casi, i creditori interessati sono equiparati ai chirografari per la parte del credito non coperta da garanzia o, rispettivamente, residua.
Quanto alla rinuncia (poiché il tema del significato del termine soddisfacimento integrale è stato affrontato nel paragrafo 3.5.4) al di fuori del concordato la garanzia rivive per l’intero credito e può avere ad oggetto soltanto diritti di prelazione, non anche garanzie personali o atipiche i cui titolari sono legittimati al voto quali chirografari797.
La rinuncia deve essere espressa affinché il creditore prelatizio possa validamente ed efficacemente votare.
791 V., LO CASCIO, Il concordato preventivo, cit., 714; in giurisprudenza, cfr., Cass., 22 febbraio 2002, n. 2104, in Mass.
Foro it., 2002; Cass., 22 settembre 2000, n. 12545, in Mass. Foro it., 2000; Cass., 24 giugno 1993, n. 7002, in Fall.,
1993, 1237; Trib. Roma, 29 settembre 1999, in Giust. civ., 2000, I, 539; Trib. Piacenza, 25 novembre 1997, in Dir.
fall., 1998, II, 122.
792 Così,NARDECCHIA, Sub art. 176, cit., 2486.
793In quest’ordine di idee, MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1008, fa notare che la prova di resistenza riguarderà la
maggioranza dei crediti ammessi al voto e, qualora il piano preveda la formazione delle classi di creditori, anche la maggioranza dei crediti ammessi al voto nella classe di appartenenza.
794Cfr., Trib. Pescara, 16 ottobre 2008, cit., 125.
795 Cfr., App. Roma, 17 dicembre 1973, in Giur. comm., 1974, II, 747. 796 Cfr., per tutti, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 657.
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Inoltre, nemmeno la moratoria annuale prevista per i creditori privilegiati nell’ipotesi di presentazione di una domanda di concordato preventivo in continuità, come inserito dalla l. n. 134 del 2012 con l’art. 186 bis, attribuisce loro, automaticamente, il diritto di voto sulla proposta, dovendosi verificare, per la nascita di una siffatta prerogativa, un disallineamento temporale tra la liquidazione concordataria e quella fallimentare798.
L’ultimo comma dell’art. 177 l.f. continua a prevedere alcune ipotesi di esclusione dal voto connesse a rapporti personali tra creditori e debitore: il divieto concerne il coniuge, i parenti ed affini fino al quarto grado del debitore. Inoltre è fatto divieto di voto per coloro i quali si siano resi cessionari o aggiudicatari del credito del coniuge, parente o affine del debitore nell’anno anteriore alla domanda di concordato.
In adunanza, la votazione si svolge per appello nominale dei creditori ammessi al voto presenti personalmente o tramite mandatario speciale. E’ prevalente l’opinione secondo la quale sia ammissibile l’espressione del voto per corrispondenza anche prima dell’adunanza, a meno che, prima di questo momento, non intervengono delle modificazioni della proposta: poiché il voto deve essere espresso su quella definitiva, i voti già pervenuti riferibili alla proposta modificata non possono, evidentemente, conservare efficacia799. Le adesioni pervenute nei venti successivi rilevano ai fini del computo delle maggioranze previste dall’art. 177, primo comma800.
“Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove
siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica nel maggior numero di classi”.
Così recita il nuovo art. 177, primo comma, l.f., che ha abbassato la soglia di approvazione del concordato ed ha eliminato la doppia maggioranza prevista dalla disciplina previgente.
La seconda parte della norma, invece, si riferisce alla proposta in cui il debitore abbia suddiviso i creditori per classi: in questo caso il concordato va approvato anche all’interno delle singole classi col conseguimento del voto favorevole dei creditori ammessi al voto nelle singole classi. Pertanto, se la maggioranza delle classi esprime voto favorevole ma manca la maggioranza assoluta dei crediti, il concordato non è approvato801.
È agevole ritenere, in base al tenore letterale della norma, circostanza del resto unanime tra gli studiosi, che è precluso al tribunale ogni controllo in ordine alla convenienza dei risultati satisfattori pianificati dal debitore per eventuali classi dissenzienti rispetto alle alternative proponibili, tant’è che un controllo di tal fatta è previsto soltanto in sede di omologazione, ex art. 180 l.f.: ciò manifesta in maniera evidente la scelta netta del legislatore che ha voluto configurare l’approvazione del concordato preventivo quale risultato di un’attività rimessa interamente ai creditori, escludendo del tutto ogni valutazione giudiziale, le quali vengono confinate in spazi e momenti diversi802.
In tema di modifiche al regime del voto nel concordato preventivo, la novella del 2012 ha innestato nell’art. 178 l.f. il sistema - successivo all’adunanza dei creditori - del silenzio assenso: la norma precisa, infatti, che il creditore presente che non abbia votato in adunanza, o il
798 Così, FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 24.
799 In questi termini, in giurisprudenza, Trib. Pescara, 16 ottobre 2008, cit., 125.
800 Cfr., sul tema, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 656, secondo il quale sono ritenuti legittimati all’adesione
successiva i creditori ma nella misura in cui sarebbero stati ammessi al voto in adunanza sulla base della delibazione sommaria del giudice, il che significa che anche sui voti per corrispondenza deve essere consentita una delibazione del giudice delegato.
801 Così, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 658. 802 Cfr., FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, cit., 492.
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creditore assente, possono far pervenire il loro dissenso entro i venti giorni dalla chiusura dell’adunanza; l’inutile decorrenza di tale termine ha come conseguenza quella di considerare il silenzio quale voto favorevole.
Si delinea così un sistema misto caratterizzato da una prima fase, diretta a raccogliere il voto in adunanza ed una seconda, che si apre quando le maggioranze non si formino a cagione della condotta inerte dei creditori apatici803.
L’organo competente ad effettuare il riscontro delle maggioranze all’esito della votazione è da individuare nel giudice delegato.
L’esito di tale attività potrà essere nel senso sia dell’avvenuta approvazione che nel senso contrario: in entrambe le ipotesi, quest’ultimo ha l’obbligo di riferire al tribunale, il quale adotterà i provvedimenti conseguenti, che in caso di esito positivo, si sostanzieranno nella fissazione dell’udienza per il giudizio di omologazione, nel contesto della quale sarà possibile spendere l’opposizione, ad opera del creditore dissenziente di classe dissenziente, diretta a consentire al tribunale la valutazione delle alternative concretamente praticabili.
In seguito alla l. 134 del 2012, inoltre, è stata attribuita ai creditori dissenzienti di un concordato senza classi la legittimazione a contestare la convenienza del giudizio di omologa, purché raggiungano la percentuale del venti percento dei crediti ammessi al voto. Secondo una parte della dottrina, la previsione in commento andrebbe letta ed interpretata di concerto con il nuovo secondo comma dell’art. 179 l.f.: la stessa potrebbe sembrare un limite all’esercizio di altre prerogative, nella misura in cui si ritenga che lo scrutinio della fattibilità del piano,