3. Il concordato preventivo
3.7 Il controllo giudiziale di ammissibilità
3.7.1 Effetti dell’ammissione alla procedura
Ove non si ravvisino gli estremi per pronunciare l’inammissibilità della domanda, il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato, nomina il giudice delegato ed il commissario giudiziale, ordina la convocazione dei creditori e stabilisce le somma che il ricorrente deve versare nel termine perentorio non superiore a quindici giorni per le spese della procedura.
Aperta la procedura, il tribunale, quale organo della procedura, conserva un potere di superiore controllo sull’intero suo svolgimento687.
Altrettanto fondamentali sono le competenze del giudice delegato, nonostante la riforma ne abbia ridimensionato i poteri, eliminando quello di direzione dell’attività di amministrazione dei beni e di esercizio dell’impresa nel corso della procedura.
683 Così, FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 20, per il quale si chiarisce che il giudizio di fattibilità è monopolio dei
creditori.
684 Secondo FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 630, il decreto di ammissione ex art. 163 l.f., dotato di natura decisoria,
è impugnabile con ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost.: con lo stesso vengono modificati, con effetto immediato, i diritti dei creditori, perché questi ultimi non possono iniziare azioni esecutive per tutto il corso della procedura.
685 In tema, di recente, la Cassazione si è espressa in senso negativo sull’ammissibilità della segnalazione da parte
del tribunale, ex art. 7, al pubblico ministero affinché quest’ultimo provveda a richiedere il fallimento; cfr. Cass., 26 febbraio 2009, n. 4632, in Foro it., 2009, I, 1404.
686 Sulla tematica della preclusione della dichiarazione di fallimento nel caso di presentazione di una domanda di
concordato preventivo, di recente, v. Cass., 24 ottobre 2012, n. 18190; App. Napoli, 15 novembre 2012; Trib. Gorizia, 9 novembre 2012, in corso di pubblicazione in Foro it.
687 Che si concreta nell’eventuale sostituzione del giudice delegato e del commissario giudiziale, nella liquidazione
del compenso di quest’ultimo, nella decisione dei reclami proposti contro gli atti del giudice delegato, nel potere di revocare l’ammissione al concordato ove venga accertato il compimento di atti di frode o non autorizzati o il venir meno delle condizioni di ammissibilità alla procedura, nella possibilità di risolvere o annullare il concordato, a provvedere sulla nomina, sulla sostituzione e sul compenso dei liquidatori e del comitato dei creditori e sulle modalità della liquidazione in caso di cessione dei beni; infine, si segnala il potere di disporre la pubblicazione del decreto di ammissione in uno o più giornali e di stabilire un limite di valore al di sotto del quale gli atti di straordinaria amministrazione non necessitano dell’autorizzazione del giudice delegato; cfr. MAFFEI ALBERTI,
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Si è detto che la soppressione, operata con il d.lgs. n. 5/2006, del potere direttivo del giudice delegato è coerente con la generale tendenza alla riduzione dello spazio di intervento dell’autorità giudiziaria688e, più, in particolare, con la valorizzazione della dimensione pattizia del concordato preventivo, basata sull’accettazione di un piano che, se giudicato fattibile, è attuato autonomamente dal debitore al di fuori dell’ingerenza del giudice689.
Ecco che il termine “privatizzazione” può essere inteso in senso diverso e meno persuasivo: “privatizzare significa affidare ai protagonisti e, nel caso dei concordati, ai creditori, maggiori poteri decisionali,
poteri che una volta espressi saranno sottoposti ad un sindacato affievolito del giudice, le quante volte non emergano profili patologici in tema di formazione del consenso”690.
Inoltre, in capo al giudice delegato, permane il potere di autorizzare il compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, nonché, a norma dell’art. 168, terzo comma, la costituzione di diritti di prelazione (sui quali verranno spese delle considerazioni più dettagliate nelle pagine che seguiranno): la norma è stata spiegata con l’esigenza di sottoporre al controllo di legittimazione sostanziale e formale quegli atti che, per la loro valenza, potrebbero incidere negativamente sul patrimonio del debitore concordatario691, pregiudicando la capacità dello stesso di soddisfare i creditori concorsuali, o che potrebbero essere non conformi o coerenti con il piano692 .
Le altre attività di cui risulta titolare il giudice delegato, al fine di evitare una mera elencazione delle stesse, saranno segnalate nel corso degli ulteriori segmenti della procedura in commento, vale a dire quelle nel contesto dell’adunanza dei creditori e del controllo sull’adempimento del concordato.
In ordine a quello che in questo momento interessa, così come con la sentenza dichiarativa di fallimento si sviluppa una pluralità di effetti che si diffondono sul debitore, sui creditori, sugli atti pregiudizievoli e sui contratti pendenti, anche al decreto di apertura della procedura di concordato preventivo sono collegati numerosi effetti che si propalano verso tali soggetti.
Cominciando con quelli che riguardano il debitore, innanzitutto si chiarisce che mancano, nel contesto della disciplina dedicata al concordato, le norme degli artt. 42, 43 e 44 l.f. anche se, in dottrina, si è detto che tali disposizioni sarebbero surrogate dall’art. 167 l.f., il quale stabilisce che il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale693. Il debitore, pertanto, non perde la propria capacità giuridica, nonostante la limitazione dei poteri di disposizione e di amministrazione del suo patrimonio: con un’espressione ormai frequente in dottrina ed in giurisprudenza, si parla in questo caso di spossessamento attenuato694.
688 Cfr., LO CASCIO, Il concordato preventivo, cit., 423; GAETA, Effetti del concordato preventivo, in Fallimento ed altre procedure
concorsuali, Panzani – Fauceglia (diretto da), Torino, 2009, III, cit., 1647.
689 MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 964.
690 Così, letteralmente, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 121. 691 GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare, cit., 325.
692 Le autorizzazioni, provvedimenti di volontaria giurisdizione, costituiscono requisiti autonomi di legittimità del
contratto o dell’atto di straordinaria amministrazione; in questo senso, Trib. Arezzo, 15 giugno 2001, in Dir. fall., 2001, II, 1296.
693 FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 643.
694 Fra i giudici, Cass., 25 febbraio 2008, n. 4728, in Fall., 2008, 717; Cass., 16 marzo 2007, n. 6211, Fall., 2007, 970;
Cass., 11 agosto 2004, n. 15484, in Mass. giur. it., 2004; Cass., 9 settembre 2002, n. 13056, in Fall., 2003, 1145; Cass., 1° giugno 1999, n. 5306, in Fall., 1999, 486; Cass., 19 novembre 1998, n. 11662, in Mass. giur. it., 1998; Trib. Monferrato, 14 settembre 2001, in Giur. mer., 2003, I, 59.
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Il debitore, quindi, non perde la titolarità dell’impresa695, ma non può più assumere in totale autonomia le sue determinazioni perché deve fare i conti con le finalità della procedura696 e con la necessità dei sottostare al controllo del giudice697. Di conseguenza, il proponente conserva la piena capacità processuale per le controversie che attengono al suo patrimonio o alla gestione dell’impresa698.
Si ritiene, all’unanimità, che i vincoli relativi alla gestione dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale e con la necessaria autorizzazione scritta del giudice delegato per gli atti di straordinaria amministrazione non riguardino i beni di cui all’art. 46 l.f., disposizione applicabile anche al concordato preventivo perché destinata a riservare alla disponibilità esclusiva del debitore i beni rientranti nella sua sfera personale ed individuale699 .
Anticipando delle considerazioni che verranno approfondite infra 3.8, va detto che la vigilanza attribuita al commissario giudiziale si sostanzia in un potere ispettivo generale sull’attività dell’imprenditore ammesso al concordato preventivo700 che si attua attraverso il controllo della gestione e della contabilità, nonché le operazioni dirette a verificare la coerenza delle operazioni poste con l’attività imprenditoriale e l’eventualità che l’imprenditore abbia posto in essere atti di sottrazione dei beni od atti di frode in danno dei creditori701.
In giurisprudenza, a proposito del lasso temporale di durata di tali effetti, è prevalso l’orientamento secondo il quale le limitazioni dei poteri dispositivi del debitore, ancorché subordinate all’ammissione alla procedura, retroagiscono alla data di presentazione della domanda di concordato - da intendersi, oggi, con la pubblicazione nel registro delle imprese -, da cui decorrono, ex art. 168, anche gli effetti per i creditori702. Contrariamente, coloro i quali individuano il dies a quo nella data di ammissione, fanno leva sulla circostanza secondo cui la mancanza, medio tempore, del giudice delegato e del commissario giudiziale, provocherebbe una paralisi dell’impresa703: gli atti compiuti in questo frangente generano rapporti che andrebbero considerati a tutti gli effetti concorsuali, ma saranno atti non impugnabili nella misura in cui siano in sintonia con il piano.
Il tema dell’autonomia gestionale si allaccia al secondo comma della norma in commento, la quale stabilisce che, oltre ad una serie tipizzata di atti704, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato, quelli eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice delegato.
695 In questo senso, Cass., 12 gennaio 1988, n. 137, in Fall., 1988, 646; App. Firenze, 25 settembre 1989, in Dir. fall.,
II, 1438.
696 Conformemente, MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 962.
697CENSONI, Sub art. 167 l.f., in A. Jorio e M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 2402, a proposito della
soppressione del riferimento, nell’art. 167 l.f., alla direzione del giudice delegato, ritiene che il tribunale non debba più occuparsi, in generale, né della meritevolezza del debitore, né della convenienza del concordato.
698 In giurisprudenza, Cass., 25 febbraio 2008, n. 4728, in Fall., 2008, 717; Cass., 20 maggio 2004, n. 9643, in Mass.
Giur. it, 2004; Cass., 10 settembre 1999, n. 9663, in Fall., 2000, 768.
699 BONSIGNORI –FRASCAROLI SANTI –NARDO –ZOPPELLARI, Il concordato preventivo e quello stragiudiziale, cit., 90. 700 FILOCAMO, Art. 168. Effetti della presentazione del ricorso, in La Legge fallimentare (a cura di ) Ferro, cit., 1253. 701Così, SCARAFONI, Effetti della presentazione del ricorso, cit., 384.
702 Trib. Milano, 22 settembre 1994, in Fall., 1995, 218; Id., 14 febbraio 1983, in Giur. it., 1984, I, 2, 37; Trib. Foggia,
8 aprile 1983, in Dir. fall., 1983, II, 958; in dottrina, PACCHI, Il nuovo concordato preventivo, cit., 170; FIMMANÒ, Gli
effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Fall., 2006, 1058; TEDESCHI, Manuale, cit., 459.
703 Cfr., RAGO, Il concordato preventivo dalla domanda alla omologazione, Padova, 1988, 185; GUGLIELMUCCI, Diritto
fallimentare, cit., 324; CENSONI, Sub art. 167, cit., 2416; Cass., 23 luglio 1994, n. 6870, in Fall., 1995, 262; Trib. Roma,
14 luglio 1989, in Dir. fall., 1990, II, 597; Trib. Firenze, 19 gennaio 1982, in Dir. fall., 1989, 82.
704 Che riguardano: i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni
immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni.
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Secondo una parte della dottrina a questa disposizione andrebbero legate altre due: quella dell’art. 168, terzo comma, l.f., secondo cui i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice, e quella dell’art. 173, secondo comma, secondo cui il fallimento è dichiarato anche se il debitore, durante la procedura di concordato, compie atti non autorizzati a norma dell’art. 167705. Per ragioni di completezza, si ricorda anche l’innesto, nella norma dell’art. 169, terzo comma, della inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese.
Il previgente art. 167 l.f. assoggettava l’amministrazione dei beni e la gestione dell’impresa alla direzione del giudice delegato, che si estrinsecava nel potere autorizzativo, in funzione tutoria, diretto ad integrare la capacità negoziale del debitore706. La soppressione, operata dal d.lgs. n. 5/2006, - se è vero che appare coerente con la generale tendenza della riforma alla valorizzazione della dimensione pattizia del concordato, basata sull’accettazione di un piano che, se giudicato fattibile, è attuato autonomamente dal debitore - ha fatto sorgere degli interrogativi in ordine al significato di atti di ordinaria o straordinaria amministrazione.
L’unica certezza raggiunta in dottrina riguarda la non tassatività dell’elencazione contenuta nel secondo comma dell’articolo in commento707.
Secondo la giurisprudenza, il criterio discretivo andrebbe ricercato nella diversa natura ed intensità degli effetti economici prodotti nella sfera patrimoniale cui afferiscono708. In coerenza con siffatta tesi, sono stati considerati atti di ordinaria amministrazione quelli che appaiono normali in relazione allo scopo della gestione e alla entità del patrimonio709, e straordinari quegli atti che pregiudicano il patrimonio determinandone una deviazione dalla finalità del concordato710, idonei ad incidere negativamente sullo stesso, pregiudicandone la complessiva consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori711.
Tuttavia, in questa sede, si ritiene di aderire a quella corrente di pensiero, formatasi successivamente alla riforma, secondo la quale, per stabilire la distinzione tra atto ordinario e straordinario, occorre tener conto del fatto che è il piano di concordato a costituire la vera
Grundnorm della procedura in esame, con inevitabili riflessi anche sulla distinzione in esame: il
carattere ordinario o straordinario di un atto di gestione non potrebbe non valutarsi che alla
705 V., CENSONI, Sub art. 167 l.f., cit., 2404, secondo il quale gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dal
debitore concordatario senza l’autorizzazione scritta del giudice delegato sono inefficaci anche nel fallimento consecutivo, indipendentemente dall’esercizio delle azioni revocatorie, o perché tout court in frode alla legge; o per conformità allo stesso effetto che si determina per gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento; o per una esigenza di economia processuale; o, infine, perché l’inefficacia non può essere fatta valere dai creditori se non in funzione dell’esercizio di azioni esecutive.
706 Cfr., MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 964, secondo il quale le attuali autorizzazioni sono atti di volontaria
giurisdizione costituenti requisiti autonomi di legittimità del contratto o dell’atto di straordinaria amministrazione, senza escludere che questi restino sottoposti agli altri requisiti di validità o efficacia loro propri; in giurisprudenza, cfr. Trib. Arezzo, 15 giugno 2001, cit., 1296.
707 DE SEMO, Diritto fallimentare, 542.
708 Cfr. Cass., 8 agosto 1997, n. 7390, in Fall., 1998, 1028; Cass., 18 febbraio 199, n. 1357, in Fall., 1999, 1018;
Cass., 13 dicembre 1996, n. 11144, in Fall., 1997, 810: apparterrebbero alla prima categoria gli atti che attengono alla conservazione e al miglioramento del patrimonio, e alla seconda quelli che comportano diminuzione o dispersione del patrimonio stesso, in relazione alle specifiche caratteristiche della gestione normale di cui si tratta e alle dimensioni in cui essa viene esercitata, ferma restando la natura straordinaria degli atti specificamente menzionati.
709 CORSI, Il concetto di amministrazione nel diritto privato, Milano, 1974, 109.
710 La casistica risulta particolarmente vasta: si limita la segnalazione alle ipotesi di alienazione di beni immobili,
locazione di mobili, vendita di titoli azioni di notevole valore, contratto di mutuo, compensazione volontaria, pagamenti relativi ad obbligazioni non contratte per l’esercizio dell’impresa; per una disamina nel dettaglio, cfr. MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 966.
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stregua delle condizioni perché quel piano possa avere effettiva realizzazione712. In sintonia, è stato detto che andrebbe verificato se l’atto sia conforme al piano, o dal piano si discosti: tutti gli atti che sono conformi ad esso vanno considerati non eccedenti l’ordinaria amministrazione, perché si tratterebbe di darvi attuazione713. Analogamente, anche il pagamento di un credito anteriore all’apertura della procedura, quando funzionalmente collegato ad un rapporto contrattuale unitario destinato a proseguire, sulla base del piano, nel corso della procedura, non sarebbe colpito dal divieto di cui sopra714: a maggior ragione in un concordato dove l’attività d’impresa prosegue, può essere opportuno anticipare l’adempimento del concordato, e ciò pare possibile se si da il giusto peso al piano e se, per bilanciare l’autonomia negoziale, si affida al commissario giudiziale il compito di sorvegliare questi comportamenti715.
La conclusione potrebbe essere rimessa in discussione dall’inserimento, ad opera della legge n. 134 del 2012, dell’art. 182 quinquies, quarto comma, secondo il quale, in tema di concordato con continuità, il debitore può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
La norma, dunque, prescrivendo espressamente la presenza dell’attestazione, parrebbe (almeno per il concordato in continuità) richiedere qualcosa di più rispetto alla coerenza del pagamento del credito anteriore con il piano concordatario.
Con il terzo comma dell’art. 167 l.f., che attribuisce al tribunale il potere di fissare un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui al secondo comma, il legislatore conferisce all’organo giudiziario il potere di escludere preventivamente dall’area della straordinaria amministrazione atti che diversamente vi sarebbero rientrati in relazione alla loro natura, semplicemente fissando una soglia quantitativa716.
È stato sottolineato che la disposizione è volta a condurre ad una semplificazione della procedura mediante l’adozione di un concetto di straordinaria amministrazione che, oltre a fare rifermento alla tipologia dell’atto posto in essere, tenga conto anche dell’impatto economico e finanziario dello stesso, espungendo preventivamente dall’area della straordinaria amministrazione tutti quegli atti che, indipendentemente dalla natura, per il valore che
712 Cfr., CENSONI, Sub art. 167 l.f., cit., 2409.
713 Così, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 644, il quale segnalava, tuttavia, che prima dell’approvazione dei creditori,
il solo controllo di conformità sarebbe potuto risultare inadeguato in quanto non era dato conoscere se il piano fosse risultato gradito ai creditori. Allora il compimento di atti di straordinaria amministrazione presupporrebbe un duplice controllo sino a che non intervenga l’approvazione dei creditori: i) il giudice verifica che l’atto sia coerente con il piano; ii) verifica anche che quell’atto sia conforme al più generale interesse dei creditori, che resta obiettivo centrale del concordato.
714 Così, FIMMANÒ, Gli effetti del concordato, cit., 1058; all’unanimità si ritiene che, per il pagamento dei creditori
posteriori al concordato preventivo, il debitore non incontri alcun limite in ragione del fatto che il pagamento dei debiti sorti nel corso della procedura, osservati i controlli e le limitazioni previsti dalla legge, non lede il principio della par condicio creditorum, perché i creditori posteriori al decreto di ammissione non sono assoggettati alle regole del concorso; in questo senso, Trib. Firenze, 24 marzo 1984, in Fall., 1985, 60.
715 Così, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 650, a giudizio del quale i pagamenti di debiti pregressi erano ammissibili se
previsti dal piano; se corrispondenti al contenuto della proposta concordataria; se sottoposti alla vigilanza del commissario giudiziale; se pagamenti provvisori da conguagliare al momento dell’esecuzione del concordato; in caso di violazione di questi principi, sarebbe stato doveroso avviare il procedimento di revoca ex art. 173 l.f., qualificando questi pagamenti come atti in frode ai creditori.
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presentano non sono idonei a determinare un’incidenza sensibile sul patrimonio del debitore717.
In proposito, in giurisprudenza718 è stato affermato che, poiché il tribunale può stabilire che non è dovuta autorizzazione per gli atti che non superino un determinato valore e, poiché anche da tale premessa è possibile desumere che detto organo conservi il controllo, la supremazia e la sovraordinazione funzionale della procedura, se ne potrebbe ulteriormente ricavare l’opportunità di lasciare al tribunale il potere di autorizzazione al compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, almeno nei casi più delicati o dai risvolti socio - economici più rilevanti.
Gli atti di straordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice delegato sono validi, ancorché inefficaci, nei confronti dei creditori anteriori al concordato per difetto di una condicio iuris719: la stessa, pertanto, non potrà essere fatta valere dal debitore concordatario, né dai suoi eredi o aventi causa, per i quali l’atto conserva la sua piena opponibilità, ma soltanto dai creditori anteriori al concordato720.
Altro problema da tempo dibattuto in dottrina e in giurisprudenza è quello relativo all’ammissibilità dell’estensione ai soci illimitatamente responsabili del concordato preventivo di una società di persone o di una società in accomandita per azioni721.
Una prima opinione ritiene che, in caso di ammissione al concordato preventivo di una società con soci illimitatamente responsabili, questi avrebbero a loro volta la possibilità di proporre un proprio concordato per la definizione dei rapporti obbligatori costituiti sia con i creditori sociali, sia con i creditori personali722. Altri, al contrario, obiettavano che il mancato richiamo dell’art. 154 l.f. nella disciplina del concordato preventivo non sarebbe stato del tutto causale, ma mostrerebbe, al contrario, l’intento del legislatore del 1942 di escludere l’applicabilità dell’istituto ai soci illimitatamente responsabili723.
La riforma ha fatto propendere per la soluzione negativa al quesito724, ferma restando la facoltà per i soci di non avvalersi della liberazione da responsabilità per il debito residuo concordatario ai sensi dell’art. 184 l.f., secondo comma: la nuova disciplina, pur non