3. Il concordato preventivo
3.1 Natura del nuovo concordato preventivo: la tesi contrattuale lascia il passo a quella processualistica?
Nella dottrina sedimentatasi in materia, gli studiosi hanno sempre manifestato grande interesse verso la qualificazione della natura del concordato preventivo.
L’istituto riformato ha gettato altra legna da ardere, in considerazione della più accentuata vocazione privatistica del concordato e della prevalenza delle teoriche sulla natura negoziale rispetto a quelle sulla natura pubblicistica.
Le prime, facendo leva appunto sul dato negoziale, individuano l’essenza del fenomeno concordatario in un contratto stipulato tra debitore e (massa dei) creditori, svalutando, al contrario, il dato obiettivo e condizionante della struttura procedurale del concordato408.
La tesi negoziale è tanto risalente quanto diffusa409: il concordato viene concepito come un accordo tra debitore e massa dei creditori, raccogliendo quelli concorsuali in un insieme. Esso “entifica la collettività che da questo insieme scaturisce” e giunge a porre un nuovo soggetto giuridico: l’ente massa; il soggetto così formato esprime il consenso al concordato. La formazione del consenso avviene attraverso il procedimento della deliberazione a maggioranza 410.
In questo senso, la fonte del regolamento è un contratto, in quanto è la volontà delle parti che genera il concordato, una volta collocato l’intervento del tribunale nel giudizio di omologazione quale mera condicio iuris dell’efficacia del negozio.
Il ragionamento testé esposto viene negato rilevando le due finzioni giuridiche sulle quali esso si fonda: l’esistenza di una soggettività data dalla massa dei creditori e l’esistenza di un consenso espresso da questo inesistente soggetto. Ad acconsentire o meno alla proposta sarebbero pur sempre i singoli creditori ammessi alle procedure di voto. Coloro di essi che non approvano il concordato, piuttosto che acconsentire, non acconsentono: in altri termini, rifiutano la proposta411. Il concordato approvato a maggioranza, piuttosto che sul consenso dei creditori, si fonderebbe su una deliberazione presa, appunto, a maggioranza.
In senso esattamente antagonista si ponevano coloro i quali privilegiavano la natura pubblicistica, sul presupposto che gli effetti del concordato derivano dalla legge e dunque dalla sentenza di omologazione che opera un controllo sull’accordo in modo che sia conforme allo schema normativo, sovrapponendosi e distaccandosi dall’incontro di volontà delle parti412.
408 DI MARZIO, Introduzione al concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, Ghia – Piccininni – Severini,
Volume IV, cit., 217.
409Fra i tanti, cfr. DE SEMO, Diritto fallimentare, Padova, 1968, 553; BONSIGNORI, Concordato preventivo, cit., 135; RUSSO,
Natura giuridica e finalità, in Fall., 1922, 222; PERRINO, Il nuovo concordato fallimentare, in Foro it., 2006, V, 203. In giurisprudenza, Cass., 30 settembre 1954, n. 3173, in Giust. civ., 1954, 2157; Trib. Massa, 3 dicembre 1984, in Fall., 1985, 753; Trib. Napoli, 28 gennaio 1976, in Dir. fall., 1976, II, 279.
410 DI MARZIO, Contratto e ‘deliberazione’, cit., 92.
411 Così, letteralmente, DI MARZIO, Contratto e ‘deliberazione’, cit., 92, a giudizio del quale è proprio questa l’ontologica
differenza che corre tra contratto e concordato, che pure traspare già nella letteratura classica in chi, pur sostenendo la natura contrattuale dei concordati, distingue il concordato amichevole, da approvarsi all’unanimità, dal concordato giudiziale, da approvarsi a maggioranza: il che equivale a distinguere il contratto, basato sul consenso, dal concordato, approvato a maggioranza.
412 RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1988, 498; SANDULLI, Sul concordato fallimentare con
proposta di pagamento integrale dei creditori, in Dir. fall., 1990, II, 279; NICOTINA, Omologazione, in Digesto civ., XIII, Torino, 1995, 51; TEDESCHI, Manuale, cit., 638; SCHIAVON, Il concordato con assunzione, in Fall., 1989, 160; PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano, 1974, 1783; Cass., 19 gennaio 1984, n. 455, in Foro it., Rep.
1984, voce Fallimento, n. 476; Cass. 23 aprile 1980, n. 2544, in Foro it., Rep. 1980, voce cit., n. 512; Cass., 29 settembre 1977, n. 4159, in Foro it., Rep. 1977, voce cit., n. 484; Cass., 8 giugno 1968, n. 1763, in Foro it., 1969, I, 162; Cass., 2 luglio 1965, n. 1373, in Foro it., 1965, I, 1171; App. Ancona, 22 marzo 1985, in Foro it., Rep. 1985, voce
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A mediare le opposte posizioni, si ponevano le letture miste del concordato413.
La recente riforma ha notevolmente ampliato gli spazi di autonomia negoziale, sottraendo la domanda ad ogni vicolo di tipicità, ampliando il potere di approvazione della maggioranza, abrogando la regola sulla maggioranza per teste e stabilendo nuove regole sulla maggioranza per somme. Queste modificazioni, all’insegna della privatizzazione, hanno indotto una diffusa convinzione sulla natura contrattuale dei concordati dopo la riforma414. A ben guardare, la convinzione di dover ridurre il ruolo del giudice, prima avvertito come scomodo ed invasivo, ad una mera sanzione formale, preceduta da una verifica notarile, è stata avvertita come la liberazione delle correnti di pensiero volte a confinare il ruolo della votazione dei creditori ad una mera condizione di efficacia dell’omologazione415. Si ricorrerebbe alla categoria del contratto come strumento di mediazione di conflitti fra posizioni diseguali, al fine di omogeneizzare e perequare ciò che ormai è irrimediabilmente eterogeneo e sperequato. A confermare la natura negoziale dello strumento concordatario, altresì, interviene anche quella parte della letteratura, supportata da parte della giurisprudenza, che attribuisce alla esclusiva competenza dei creditori la valutazione in ordine alla fattibilità del piano concordatario, sia in sede di ammissione alla procedura, che in sede di omologazione416.
Tuttavia, nonostante “l’assillante richiamo alla negozialità”417, nella letteratura c’è ancora chi nega che l’impronta del nuovo concordato sia quella contrattuale418 e chi esprime dei dubbi sulla virata verso la negozialità pura419.
413 CAIAFA, Lezioni di diritto concorsuale, Padova, 2003, 309; JORIO, Le crisi d’impresa. Il fallimento, Milano, 2000, 717;
BIANCARDI –CAVANA, Il concordato fallimentare, Padova, 1999, 35; MILLOZZA, Aspetti generali e natura giuridica del
concordato fallimentare, in Fall., 1989, 127; DI SABATO, Concordato fallimentare, in Enc. Giur., VII, Roma, 1988, 1; BONSIGNORI, Il fallimento, in Tratt. Galgano, IX, Padova, 1986, 729; SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato
preventivo e nell’amministrazione controllata, Milano, 1984, 385.
414 Cfr. AZZARO, Concordato preventivo, cit., 1267; DE MATTEIS, Questioni vecchie e nuove in tema di concordato preventivo, in
Fall., 2005, 408.
415 L’opzione contrattualistica è invocata da AMBROSINI –DE MARCHI, Il nuovo concordato preventivo e gli accordi di
ristrutturazione dei debiti, Milano, 2005, 160.
416 In dottrina, v. BOTTAI, Il processo di disintermediazione giudiziaria continua, in Fall., 2011, 806; FABIANI, Per la chiarezza
delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità, id., 2011, 172; in giurisprudenza v.
Cass., 23 giugno 2011, n. 13817, in Foro it., 2011, I, 2308, per la quale solo in caso di dissidio tra i creditori in ordine alla fattibilità, denunciabile attraverso l’opposizione all’omologazione, il tribunale può intervenire risolvendo il contrasto con una valutazione di merito in esito ad un giudizio, quale è quello di omologazione, in cui le parti contrapposte possono esercitare appieno il loro diritto di difesa; nello stesso senso Cass., 14 febbraio 2011, n. 3586, in Foro it., Rep. 2011, voce Concordato preventivo, n. 136, a giudizio della quale il tribunale mantiene un potere di controllo sulla proposta e sulla documentazione allegata senza, però, che lo stesso possa sovrapporsi, per quanto attiene alla verifica dei presupposti di ammissibilità, alla valutazione di fattibilità contenuta nella relazione del professionista; distingue tra verifica dell’attuabilità sotto il profilo giuridico - riservata istituzionalmente al collegio - ed accertamento della fattibilità economico-finanziaria – lasciata al professionista attestatore, Trib. Biella, 10 febbraio 2011, ibid., voce cit., n. 141; per la verifica invasiva, invece, v. App. Napoli, 8 ottobre 2012, Il Caso.it, I, 7911/2012, per il quale il controllo può spingersi fino alla verifica della idoneità funzionale della proposta rispetto agli obiettivi concordatari; Cass., 15 novembre 2011, n. 18864, in Foro it., 2012, I, 136, a giudizio della quale il controllo deve essere volto a garantire non solo il rispetto formale dei passaggi procedimentali, ma anche la legittimità sostanziale della proposta, poiché solo tale controllo giustificherebbe la preclusione di azioni esecutive individuali da parte dei creditori assenti e dissenzienti; indirettamente anche Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860 id., Rep. 2011, voce Concordato preventivo, n. 137 e 138; in dottrina, conformemente, v. VELLA, L’accrescimento dei controlli
giudiziali, cit., passim, che richiama le categorie civilistiche tipiche della nullità per impossibilità o illiceità dell’oggetto ex artt. 1410 e 1346 c.c.; AMATORE, Il giudizio di fattibilità del piano nel concordato preventivo, in Dir. fall., 2012, I, 109; RACUGNO, Gli obiettivi del concordato preventivo, lo stato di crisi e la fattibilità del piano, in Giur. comm., 2009, I, 893.
417 L’espressione è di FABIANI, Contratto e processo, cit., 121.
418 GALLETTI, Il nuovo concordato preventivo: contenuto del piano e sindacato del giudice, in Giur. comm., 2006, II, 911; 908;
NORELLI, Il concordato fallimentare “riformato” e “corretto”, in Riv. es. forz., 2008, 56.
419 LO CASCIO, Il curatore nel concordato fallimentare, in Fall., 2007, 1098; ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento,
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Chi scrive ritiene di aderire a quelle ricostruzioni che vedono il concordato come una procedura, nel contesto della quale si innesta una proposta – che risulta essere l’unico elemento davvero contrattuale – oggetto di una successiva deliberazione da parte di una maggioranza che, contrariamente al principio della vincolatività del contratto soltanto nei confronti delle parti, spiegherà efficacia anche nei confronti della minoranza.
È proprio questo il cavallo di Troia della teoria negoziale: sebbene sia presente lo schema della proposta e dell’accettazione (della maggioranza), la contraddizione si individua nella circostanza secondo la quale il concordato, in assenza di una omologazione, mai potrebbe produrre effetti nei confronti dei creditori che non acconsentano. Inoltre, proprio la vincolatività del concordato omologato nei confronti dei non aderenti conferma, da una parte, che la mancanza del provvedimento lascerebbe nel nulla la detta proposta e, dall’altra, il fatto che sia necessario un quid pluris per derogare alla norma di cui all’art. 1372 c.c., che è proprio il provvedimento di omologazione420.
In senso contrario, ma con riguardo al concordato fallimentare, è stato sostenuto che se il soggetto che esprime il consenso non è dato dalla sommatoria di tanti individui, ma si concreta nella collettività dei creditori421, allora l’accettazione della proposta proviene dai creditori, unitariamente intesi, e così i dissensi sono ‘annacquati’ nel coagulo della maggioranza e gli effetti del contratto si produrrebbero solo indirettamente nei confronti dei creditori contrari422. A ragione, siffatta tesi, manifestando l’accentuazione marcatamente più privatistica del concordato fallimentare rispetto a quello preventivo, sottolinea che il creditore, proponendo la domanda di ammissione al passivo, per ciò solo mostrerebbe di aderire “all’ente creditorio”: se la domanda di ammissione al passivo nel fallimento esprime indirettamente anche l’accettazione delle regole organizzative del concorso, lo stesso non accade nel concordato preventivo, laddove il creditore è semplicemente convocato, ex art. 171 l.f., per esprimere il proprio voto sulla proposta.
In proposito si è obiettato che le modificazioni intervenute, pur avendo profondamente inciso natura e struttura dei concordati, non possono costituire argomento per la tesi contrattualistica: né il recuperato ruolo di terzietà del giudice, né l’ampliamento dei poteri determinativi dei soggetti privati, forniscono argomenti sulla natura contrattuale dei concordati423.
In particolare, vigorose resistenze sono state manifestate verso i profili negoziali del concordato i quali, seppure diffusamente amplificati, non sono in grado di relegare in secondo piano i valori pubblicistici rappresentati icasticamente dal processo di omologazione424.
Inoltre, è stato affermato che il ricorso alla categoria del contratto si esaurisce anche in questo tema in una operazione ideologica, così com’è accaduto con l’enfatizzazione dei profili contrattuali della nuova s.r.l., ed in passato per la società in generale425. Difatti, la realtà
420 In tema, è il caso di riportare le efficaci enunciazioni di SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato, cit., 233:
“Non è facile spiegare l’adozione del principio maggioritario nel concordato, preventivo e fallimentare, e nell’amministrazione controllata,
qualora si adotti una qualificazione privatistica di questi istituti”.
421 Cfr. RUSSO, Natura giuridica e finalità, cit., 227. 422Così, FABIANI, Contratto e processo, cit., 166.
423Secondo DI MARZIO, Contratto e ‘deliberazione’, cit., 94, l’autonomia negoziale non si identifica con l’autonomia
contrattuale che, invece, ne costituisce specie: se il concordato non può dirsi espressione della libertà contrattuale riconosciuta ai privati, esso può essere nondimeno ritenuto una espressione di autonomia negoziale, sia pure realizzata non direttamente sul mercato ma per la mediazione di un procedimento.
424AMBROSINI –DE MARCHI, Il nuovo concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 2; STANGHELLINI,
Sub art. 124, in A. Jorio e M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 1950.
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dimostra come non siano affatto mutate le condizioni che rendono impossibile la qualificazione del concordato come accordo contrattuale426: l’ostacolo principale non è costituito tanto dal ruolo dell’omologazione, quanto dal fatto che i creditori non sono avvinti fra di loro da alcun legame contrattuale, non sussistendo tra loro alcuna effettiva comunione di interessi, ed il potere conferito alla maggioranza nell’adunanza è meramente arbitrario, circostanza che contrasta con l’attribuzione ad una parte contrattuale dell’autorità di determinare il contenuto del regolamento427. Il potere della maggioranza dei creditori di prendere decisioni in grado di influire sulla sfera dei minoritari non può essere spiegato con la categoria del contratto428, perché l’obbligatorietà del concordato non discende dall’intesa di due parti contrattuali (debitore e massa), ma dal provvedimento di omologazione del Tribunale, anche se, in ordine al vaglio omologatorio, la riforma ha voluto ridimensionarne il contenuto429: se, da una parte, il legislatore ha voluto dare ampia autonomia ai soggetti direttamente interessati alla gestione dei propri interessi, dall’altra ha mantenuto la vigilanza del Tribunale sul corretto svolgimento dell’intera procedura430.
Ed un confronto tra accordi di ristrutturazione dei debiti e nuovo concordato preventivo offre un ulteriore argomento decisivo per superare ogni perplessità in ordine alla ricostruzione negoziale dell’istituto di cui agli artt. 160 ss.: mentre gli accordi di ristrutturazione consistono in contratti tra debitore e creditori, lasciando intatta la posizione di quelli estranei all’intesa431, il concordato non è costituito da accordi, ma si forma sulla base di una deliberazione maggioritaria, che coinvolge tutti i creditori concorsuali. Di conseguenza, l’esistenza degli accordi di ristrutturazione, che concretizzano nel diritto positivo la figura dei contratti sulla crisi di impresa omologabili dal Tribunale, dimostra la plausibilità della omologazione quale
condicio iuris di efficacia dell’accordo432. D’altronde, se gli accordi di ristrutturazione, in mancanza di omologazione, restano contratti efficaci ai sensi della normativa del diritto comune, il concordato, prima della omologazione, non produce effetti; inoltre, al contrario di quanto accade in materia di concordato, l’istituto di cui all’art. 182 bis è impugnabile secondo le ordinarie azioni di invalidità e di risoluzione. In questo senso, il paragone tra accordi di ristrutturazione e concordato confermerebbe la linea di separazione tra contratti e procedure concorsuali.
Neanche può trovare una valida giustificazione l’esistenza di un procedimento assembleare, ove la reale possibilità di intervenire e far valere il proprio punto di vista è meramente teorica, soprattutto in relazione a quei creditori che tipicamente non possono risultare dalle scritture contabili tenute dal debitore. Difatti, sul piano dell’adunanza, la natura contrattualistica del
426 Cfr. SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato, cit., 389. 427 V. ancora, GALLETTI, Sub art. 160, cit., 2271.
428 Cfr. AZZARO, Concordato preventivo, cit., 743; le più antiche ricostruzioni ritenevano di spiegare la vincolatività del
contratto di concordato per i creditori dissenzienti e assenti ricostruendo la volontà di costoro come presunta (gli assenti presunti come consenzienti) oppure come costretta (dalla prevalente volontà della maggioranza) o utilizzando lo schema della rappresentanza legale (della minoranza da parte della maggioranza) o infine la figura del contratto processuale (in cui l’omologazione del tribunale supplisce alla mancanza del consenso di tutti i creditori); per una sintesi, ROCCO, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino, 1902, 94.
429 In senso conforme anche NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, in Trattato delle procedure
concorsuali, Ghia – Piccininni – Severini, Volume IV, cit., 544.
430 CHIMENTI, Condizione per l’ammissione al concordato preventivo, cit., 266, che parla di autonomia privata non piena, ma
amministrata; la circostanza è confermata, inoltre, da una recente giurisprudenza che ha negato l’accesso ad una proposta di concordato che prevedeva la soddisfazione del ceto dei creditori chirografari in una percentuale del tre per diecimila; così, Trib. Roma, 16 aprile 2008, in Il Caso.it, I, 1185/2008.
431 E siffatta qualificazione non muta sebbene sia stata prevista, con l. 134 del 2012, la moratoria di centoventi
giorni per i creditori estranei all’accordo.
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nuovo concordato preventivo non trova particolari elementi di conforto ed anzi, a detta di alcuni, non appare agevolmente conciliabile con la eliminazione della maggioranza per numero di votanti, con la riduzione della maggioranza di somma alla metà più uno del valore dei crediti ammessi al voto e con l’eterogeneità degli interessi del ceto creditizio433.
In quest’ordine di idee è stata delineata la tesi del concordato quale procedura concorsuale deliberativa: il fatto che si tratti di deliberazione, e non di accordo, confermerebbe la realtà del fenomeno quale atto del procedimento.
La procedura concorsuale deliberativa costituirebbe la possibilità della decisione a maggioranza ed aprirebbe larghe prospettive alla proposta che non incontri il consenso di tutti i creditori e che dunque non possa contribuire ad un contratto: proprio la mancanza del consenso di tutti rende necessaria la procedura culminante nella deliberazione, e impone invalicabili limiti all’esercizio di autonomia del proponente434.
433 FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, in Trattato delle procedure concorsuali, Ghia – Piccininni – Severini, Volume IV,
cit., 450; in senso conforme, SCARAFONI, La riforma del concordato preventivo, in Dir. fall., 2005, I, 832, secondo il quale
è ormai del tutto inattuale la tesi contrattuale del c.p. e sempre più evidente il carattere di procedura concorsuale pubblica ove il diritto dei singoli creditori può essere sacrificato in vista di interessi che il legislatore ritiene preminenti.
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3.2 Legittimazione alla domanda di concordato: esclusività della autodeterminazione