Presupposti e competenza

L’imprenditore, che intende stipulare con i creditori un accordo di ristrutturazione, e ritiene che nel tempo occorrente a formalizzarlo e a farlo pubblicare presso il registro delle imprese vi possa essere il rischio di aggressioni al suo patrimonio, deve depositare, presso il tribunale competente a norma dell’art. 9 l.f., un ricorso unitamente alla documentazione di cui all’art. 161 l. f., lettere a), b), c) e d)278_{, una proposta di accordo, una dichiarazione avente valore di} autocertificazione in ordine all’esistenza di trattative con i creditori che rappresentino almeno il sessanta percento di crediti, ed una relazione del professionista circa la sussistenza delle condizioni per assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non siano in corso le trattative.

L’attivazione del procedimento si sostanzia, pertanto, nel deposito di una mole documentale particolarmente copiosa, composta, in primis, da quella prevista dall’art. 161 l.f. in materia di concordato preventivo.

La novità della norma, tuttavia, si individua nella circostanza secondo la quale la proposta di accordo sia accompagnata da una dichiarazione dell’imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con dei creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti: secondo una parte della letteratura, la pratica rimanderebbe alla legge speciale in tema di autocertificazione prevista nel D.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445279_{; secondo altri, invece, il riferimento all’art. 46 della regolamentazione} secondaria e la facoltà che accorda di certificare «la situazione reddituale o economica» dell’interessato ai fini di conseguire benefici di qualsiasi tipo previsti da leggi speciali, non sembrerebbe congruente con una dichiarazione avente per oggetto l’attestazione che trattative sono in corso per addivenire ad un accordo280_.

A corredo dell’allegazione è stata inserita l’onnipresente dichiarazione del professionista circa la idoneità della proposta ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative, o che hanno negato comunque la propria disponibilità a trattare.

È stato evidenziato come il carattere della documentazione complessivamente richiesta ed il tenore delle dichiarazioni portino a ritenere che la proposta, che viene depositata dal debitore, dovrebbe essere quella definitiva sulla quale viene richiesta l’adesione dei creditori e che, una volta accettata dal sessanta percento dei crediti, costituirà l’accordo definitivo281_{. In senso}

276 _{Di migliore regolazione del dissesto quale interesse comune, sebbene in tema di concordato fallimentare, parla}

anche FABIANI, La ricerca individuale di una tutela per i creditori di minoranza nel concordato fallimentare e preventivo, in Giur.

comm., 2012, II, 298; ID., Dalla votazione al voto nel concordato fallimentare, id., 2011, I, 572.

277 _{Sembra dello stesso parere anche INZITARI, op. cit., 825.}

278 _{Sul punto, è intervenuto il legislatore a specificare i documenti individuati dall’art. 161 l.f., prima lasciati alla}

vaghezza del solo riferimento al primo e secondo comma; in tema cfr. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei

debiti, cit., che rileva come non sia necessaria l’allegazione del piano di cui alla lettera e).

279 _{BONFATTI,CENSONI, Manuale di diritto fallimentare}4_{, Padova, 2011, 642; in giurisprudenza, conformemente, Trib.}

Terni, 2 dicembre 2011, in Fall., 2012, 854.

280 _{Cfr. TRENTINI, Fase anticipatoria degli accordi: termine per l’integrazione e pubblicazione, cit., 856.}

281_{INZITARI, op. cit., 825, a giudizio del quale la dichiarazione del debitore è diretta, infatti, a certificare che egli sta}

trattando con i creditori per ottenere la loro adesione a quella proposta con quel contenuto e non certo ad altra proposta con diverso o altro contenuto. Lo stesso vale per la dichiarazione del professionista, che è diretta a fornire

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contrario, altra parte della dottrina, argomentando sulla formulazione letterale della relazione illustrativa al d.l. 78/2010282_{, esclude che il preaccordo debba avere già raggiunto i contenuti di} dettaglio di quello definitivo: la disciplina in commento postulerebbe soltanto l’esistenza di “trattative” pervenute ad uno stadio abbastanza avanzato, ma non necessariamente compiuto283_.

Ad avviso di chi scrive, parrebbe sostenibile una tesi di compromesso.

È vero, un certo grado di maturazione del complessivo progetto di ristrutturazione sembra sia richiesto dal legislatore284_{; ma è altrettanto vero che pur sempre di proposta trattasi e, come} tale, per sua natura suscettibile di modifica285_{. D’altronde, la stessa giurisprudenza di merito,} sedimentatasi in ordine alle modifiche dell’accordo di ristrutturazione omologato, conferma siffatta linea di pensiero: se il nuovo accordo non modifichi modalità e tempi di esecuzione del piano e, quindi, non richieda una nuova asseverazione, ma al più una conferma della validità dell’asseverazione precedentemente rilasciata, non è necessaria alcuna nuova omologa perché è l’accordo originariamente omologato che riceve una limitata manutenzione286_{. Tale} conclusione è confermata dal riformato art. 160 l.f. il quale, dettato in materia di concordato preventivo, stabilisce che una nuova attestazione vada formata in caso di sostanziale modifica della proposta o del piano287_.

Trasponendo il discorso in subiecta materia, se l’assunto è da ritenersi valido per un accordo di ristrutturazione già omologato, non si scorge il motivo per il quale lo stesso non debba vestire anche la fase relativa al preaccordo che, in quanto tale, potrà essere oggetto di modifiche secondarie purché lascino inalterate le parti e le prestazioni economiche del contratto. La conclusione, infine, non urta nemmeno contro il dettato normativo dell’art. 1326, quinto comma, c.c., qualora se ne volesse trarre una indicazione contraria applicando le categorie del diritto generale del contratto: è l’accettazione non conforme alla proposta ad equivalere ad una nuova, non la modifica di quella su cui è già intervenuto l’exequatur dei creditori.

Ad ogni buon conto, l’unica certezza si rinviene nella circostanza secondo la quale, ove il contratto definitivo sia concluso a condizioni diverse (ma nel senso codicistico sopradescritto) dalla proposta, l’accordo, sicuramente valido ed efficace tra le parti ed omologabile ove ne ricorrano tutti i presupposti, non potrà godere degli effetti protettivi anticipati riservati alla proposta288_.

Sull’attestazione prevista dalla norma di nuovo conio, si è detto che la stessa deve esprimersi anche sull’attuabilità della proposta, così come precisato per la definitiva: una proposta che non avesse l’attitudine ad essere “attuata” perderebbe la funzionalità di anticipare la

un elemento di valutazione tanto importante quanto univoco, e cioè che quella proposta, e non altra, è idonea ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

282 _{Secondo la quale, l’obiettivo della norma è quello di «eliminare eventuali azioni di disturbo e consentire alle parti di}

fotografare con certezza i beni patrimoniali dell’impresa per determinare le misure concretamente realizzabili per la ristrutturazione dei debiti».

283 _{In questi termini, BONFATTI, Le misure di incentivazione delle procedure, cit., 25, secondo il quale il preaccordo}

dovrebbe essere sufficientemente precisato da consentire all’esperto di formulare giudizi di attuabilità del piano, ove incontrasse l’adesione dei destinatari, con speciale riguardo all’attitudine ad assicurare il regolare pagamento dei creditori non aderenti; in giurisprudenza, le prime applicazioni si sono espresse in quest’ultimo senso; v., in giurisprudenza, Trib. Torino, 15 febbraio 2011, in Foro it., 2011, I, 2544, che ha stigmatizzato il fatto che il preaccordo non contenesse «in sé indicazioni così puntuali e cogenti da individuare una proposta di accordo preliminare».

284_{Così, VALENSISE,Sub art. 182 bis, cit., 2283.}

285 _{Di intese preliminari parla anche FABIANI, Diritto Fallimentare, cit., 694.}

286 _{In questi termini, Trib. Terni, 4 luglio 2011, in Fall., 2012, 205; Trib. Milano, 17 giugno 2009 e 30 novembre}

2011, in AA.VV., Crisi di imprese: casi e materiali, a cura di Bonelli, Milano, 2011, 962 e 1079.

287 _{Per una velata critica, v. FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 6.}

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prevedibile conclusione di un valido accordo e, con essa, la giustificazione dell’anticipazione degli effetti289_.

Diverso, invece, è il capitolato relazionale che riguarda la verifica a proposito della veridicità dei dati aziendali: chi scrive, aderendo a quell’orientamento che, tuttavia, non si è mai pronunciato con nettezza sulla questione, ha ritenuto, in prima battuta, che una siffatta valutazione andasse esclusa, stante la necessità di tutelare il diritto cautelare, a cagione del fatto che la soluzione contraria si sarebbe scontrata proprio con la necessità di evitare che il tempo per la predisposizione della documentazione (in primis, l’attestazione comprensiva della verifica della veridicità dei dati aziendali) permettesse l’esercizio di azioni cautelari o esecutive, con evidente pregiudizio per il diritto cautelando290_.

Con l’intervento riformatore del 2012 i termini della questione sono parzialmente cambiati: sebbene nell’ambito del successivo giudizio di omologazione, è stata sancita, expressis verbis, la necessità che il professionista si esprima anche sulla veridicità dei dati aziendali291_{. Si potrebbe} in questo senso intendere che il segmento normativo vada esteso anche alla fase cautelare, richiedendo così un’attestazione completa e minuziosa sulla contabilità, in considerazione del fatto che, come osservato dalla dottrina292_{, la dichiarazione del professionista circa l’idoneità} della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative, mai potrebbe essere correttamente formulata se non supportata da una previa verifica dei dati contabili.

Ciononostante, si continua ad aderire alla soluzione per la quale, stante la natura anticipatoria del procedimento, l’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali non sembra compatibile con i tempi ristretti che caratterizzano le esigenze della cautela preventiva, non fosse altro che per le contingenti differenze che si riscontrano tra la fase di ‘merito’ omologatoria e quella cautelare propriamente detta: in ordine alla prima, l’attestazione sulla veridicità dei contabili, come del resto confermato dall’inserimento nella norma dell’art. 182 bis, è diretta ad ottenere l’omologazione del Tribunale con la quale il giudice si determina sull’idoneità dell’accordo a rimuovere lo stato di crisi; nella fase cautelare, invece, lo scopo della relazione sottintende il solo conseguimento della moratoria per permettere il raggiungimento dell’accordo sul quale, se depositato nei termini, interverrà il provvedimento del Tribunale. Argomentando in senso

289 _{In questo senso, ancora, BONFATTI, Le misure di incentivazione delle procedure, cit., 27.}

290 _{In senso contrario, tuttavia, Trib. Roma, 4 novembre 2011, in Il Caso.it, I, 6712/2011, ha ritenuto che,}

nell’ambito del procedimento diretto ad ottenere la moratoria anticipata, l’attestazione del professionista sulla sussistenza delle condizioni per il regolare pagamento degli estranei deve ritenersi estesa quantomeno alla veridicità dei dati aziendali, non potendo, al contrario, essere appurata la ricorrenza delle condizioni previste dalla norma; conformemente, Trib. Udine, 27 aprile 2012, in Foro it., 2012, I, 3207.

291 _{Sul fatto che l’omissione normativa non fosse decisiva e che, quindi, il professionista fosse tenuto a verificare la}

veridicità dei dati forniti dall’imprenditore e risultanti dai documenti contabili, cfr., per la dottrina, NARDECCHIA,

Crisi d’impresa, cit., 60; PATTI, Crisi di impresa e ruolo del giudice. Regole del mercato, soluzioni giudiziali e negoziali, tutele dei

conflitti, Milano, 2009, 111; PAJARDI, PALUCHOWSKI, Manuale, cit., 918; COPPOLA, L’accordo di ristrutturazione dei debiti, in AA.VV., Il nuovo concordato preventivo. Dallo stato di crisi agli accordi di ristrutturazione, a cura diPacchi, Milano, 2005, 287; VERNA, I nuovi accordi di ristrutturazione, cit., 947; VALENSISE, in AA.VV., La riforma della legge fallimentare, a cura di Nigro,Sandulli, 2006, II, 1091; FRASCAROLI SANTI, op. cit., 146; contra, v. PROTO, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 133; INNOCENTI, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 917; AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 2542;

BONFATTI, Pluralità di parti e ruolo del Tribunale negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2012, 594; TRENTINI,

Accordi di ristrutturazione de debiti: questioni varie ed impar condicio creditorum, in Fall., 2012, 462; MASI, op. cit., 1365; in giurisprudenza, in senso conforme, Trib. Roma, 13 marzo 2012, in Fall., 2012, 1360; Trib. Udine, 30 marzo 2012, in Il Caso.it, I, 7109/2012; Trib. Piacenza, 2 marzo 2011, ivi, 4804/2011; Trib. Milano, 25 marzo 2010, in Foro it., Rep. 2010, voce Fallimento, n. 422; Trib. Roma, 5 novembre 2009, ibid., voce Concordato preventivo, n. 124; Trib. Udine, 22 giugno 2007, id., Rep. 2008, voce cit., n. 131; Trib. Milano, 15 ottobre 2009, in Il Caso.it, I, 2143/2010. Recentemente, a proposito del procedimento cautelare previsto dal comma sesto dell’art. 182 bis, cfr. Trib. Bologna, 17 novembre 2011 e Trib. Milano, 15 novembre 2011, in corso di pubblicazione in Foro it..

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contrario, si rischierebbe di sovrapporre il piano dell’omologazione con quello della concessione della moratoria travisando i principi ispiratori del cautelare di nuovo conio.