Le valutazioni del Tribunale

In seguito al deposito della richiesta, il tribunale è chiamato a svolgere un’indagine preliminare per valutare la completezza della documentazione: in caso di esito negativo, il giudice dovrebbe dichiarare inammissibile l’istanza, con l’effetto di rimuovere l’inibizione derivante dalla mera pubblicazione sul registro delle imprese335_{, anche se non è stato escluso}336 che, muovendo da quanto disposto nell’art. 162, primo comma, l.f., il tribunale conceda al debitore un termine per integrare la documentazione337_.

Al contrario, in caso di esito positivo, il giudice è chiamato a fissare un’udienza nel contraddittorio del debitore e dei creditori, ordinando la comunicazione del decreto anche a questi ultimi, che devono essere informati della documentazione presentata.

In proposito, la dottrina ha avuto il lume di rilevare come il meccanismo processuale così innescato possa, da una parte, dilatare oltremodo la tempistica del mini procedimento a vantaggio dell’imprenditore in crisi comprimendo le posizioni dei creditori338 _{e, dall’altra,}

334 _{In senso conforme, v. FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 8, secondo il quale la finalità della norma è quella di}

precostituire una ulteriore causa di esonero dalla revocatoria che integra quella di cui all’art. 67, terzo comma, lett. e), esentando così non solo gli atti posti in essere in esecuzione degli accordi, ma anche quelli funzionali agli stessi.

335 _{Inammissibilità che, secondo la dottrina, esplicherebbe efficacia ex tunc, travolgendo così gli effetti già prodottisi}

dalla data del deposito fino al provvedimento; in questo senso, TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit..

336 _{Cfr., FABIANI, L’ulteriore up – grade, cit., 904; AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate, cit., 643.} 337 _{In giurisprudenza, un precedente si rinviene nel merito del Tribunale di Terni, 2 dicembre 2011, cit., il quale fa}

appunto applicazione della norma prevista, in tema di concordato preventivo, nell’art. 162, l.f. che consente al tribunale di concedere al debitore un termine non superiore a 15 giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti. Tuttavia, la pronuncia in commento estende l’applicazione di siffatta norma agli accordi di ristrutturazione purché non sia intervenuta la pubblicazione nel registro delle imprese, momento dal quale decorrono gli effetti del c.d. automatic stay.

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scontare i difetti endemici della giustizia italiana che si nutre di rinvii e la cui necessità, non esaurendosi la trattazione in un’unica udienza339_{, potrebbe sorgere anche in siffatto contesto} processuale.

Ebbene, si condivide la soluzione di chi ritiene che il tribunale debba cercare di evitare il più possibile che lo sconfinamento del termine di trenta giorni ecceda il tempo strettamente indispensabile per lo svolgimento regolare del procedimento, pena il prolungamento della fase preventiva e dell’effetto dell’automatic stay340_{. Si auspica, dunque, una responsabilizzazione in} questo senso dei togati chiamati a concedere la misura cautelare di cui in commento.

A proposito della comunicazione della documentazione, la norma generalizza sul termine “creditori”.

Siffatto onere, all’evidenza particolarmente gravoso, è stato oggetto di diverse interpretazioni: a chi ritiene che sia caratterizzato da eccessivo rigore341_{, fanno da antagonisti coloro i quali} sottolineano la circostanza secondo cui la gravità degli effetti, che discendono dalla mera presentazione della domanda dell’imprenditore, inducono a non ritenerla come tale, anche in considerazione dell’esistenza, nella pratica, del ricorso alla richiesta di autorizzazione al Tribunale di eseguire la comunicazione stessa a mezzo di pubblici reclami ex art. 150 c.p.c.342_.

In udienza, nell’ipotesi di accoglimento dell’istanza sulla base di un riscontro positivo della sussistenza dei requisiti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione, il tribunale dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione (giudiziali), assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell’accordo.

Il controllo del giudice si sostanzia in una verifica di merito sulla sussistenza dei presupposti per l’emissione del decreto: in altri termini, il giudice valuta, con un giudizio prognostico, la probabilità che l’accordo venga sottoscritto da creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti oltre che l’attuabilità dell’accordo medesimo343_.

Legittimati ad opporsi sono i creditori che intendano contestare la legittimità del provvedimento344_{, ai quali è data la possibilità di eccepire questioni che investano sia il rito che} il merito dell’istanza, quali, esemplificativamente, errori di valutazione, il mancato raggiungimento della percentuale del sessanta percento o l’inesistenza delle condizioni per l’attuabilità del piano345_.

339 _{Cfr. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit.} 340 _Ibid.

341_{In questo senso, FABIANI, Diritto Fallimentare, cit., 695; AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate, cit.,}

643.

342 _{DIDONE,op. cit., 28; NARDECCHIA, Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari, cit., 710, secondo il quale}

la ratio della norma è chiara e condivisibile, dato che tutti i creditori hanno un chiaro interesse giuridico ad interloquire sull’istanza. Inoltre, INZITARI, op. cit., 825, include la possibilità di messa a disposizione per la consultazione presso la sede dell’impresa o altra sede designata eventualmente anche attraverso strumenti informatici, che con specifiche passwords assegnate ai creditori interessati consentano di effettuare una consultazione o una due diligence virtuale a distanza; conformemente anche TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., il

quale sottolinea come la comunicazione vada effettuata anche, e soprattutto, in favore dei creditori non aderenti, al fine di consentire loro di giovarsi del rimedio dell’opposizione.

343 _{NARDECCHIA, Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari, cit., 710.}

344 _{Sebbene la norma non si esprima (e questa è una costante in tema di accordo di ristrutturazione) sulla}

configurabilità di una opposizione da parte dei creditori. Ad ogni modo, in tema, non può negarsi che un potere di opposizione si evinca dalla necessaria comunicazione, in favore dei creditori, di tutta la documentazione preliminare, sì da salvaguardare il principio del contradditorio; conformemente, in giurisprudenza (perché in dottrina non c’è dibattito) v. Trib. Bergamo, 12 maggio 2011, in Fall., 2011, 1219.

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In dottrina346 _{si è detto che l’opposizione può avere ad oggetto anche l’astratta previsione} sulla non omologabilità degli accordi stessi, ed a corredo di tale soluzione viene ostentato un merito347 _{anteriore alla riforma del 2012 (la quale, d’altronde, conferma la tesi che chi scrive ha} in un altro lavoro sostenuto348_{), secondo cui nel procedimento cautelare in commento,} l’accordo, ai fini della omologazione, deve prevedere il pagamento integrale dei creditori non aderenti immediatamente dopo l’intervenuta omologa.

Posto che la funzione del giudizio sulla concessione dell’anticipazione e quella del giudizio di omologazione si caratterizzano per evidenti tratti differenziali, come detto l’ultima novella conferma l’errore a cui è giunta la giurisprudenza indicata: nell’art. 182 bis, primo comma, è scolpito a chiare lettere che l’integrale pagamento dei creditori estranei all’accordo deve essere effettuato entro il termine di centoventi giorni dall’omologazione, se si tratti di crediti già scaduti, o dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data del provvedimento di omologazione. In altri termini, non in un periodo immediatamente successivo.

Sembra piuttosto chiaro, dunque, che una valutazione previsionale sulla possibile omologazione degli accordi nel contesto del procedimento di cui al sesto comma dell’art. 182

bis, allo stato delle cose, non sia riscontrabile; lo stesso vale per la relativa opposizione la quale,

se proposta per un tale motivo, non può essere accolta349_.

La dottrina e la giurisprudenza350 _{sono concordi sulla efficacia retroattiva degli effetti} derivanti dal decreto al momento della pubblicazione della domanda. Allo stesso modo, il rigetto dell’istanza determina la caducazione ex tunc del divieto interinale. Ciononostante, è indubbio che la decisione non dia luogo ad un accertamento negativo dotato dell’efficacia di giudicato consentendo, pertanto, la riproposizione della domanda, così come accade nel procedimento monitorio nel caso di rigetto del ricorso351_.

Si ammette, però, che la norma dell’art. 640 c.p.c. ha un significato ben diverso, in quanto la fase monitoria, a conclusione della quale può intervenire un decreto di rigetto, si svolge senza contraddittorio ed è fondata su di una prova necessariamente precostituita352_{. Al contrario, il} provvedimento negativo, conclusivo del cautelare di nuovo conio, non sarebbe idoneo a fare stato sull’inesistenza del diritto azionato a cagione del dinamismo della situazione giuridica fatta valere in giudizio: nulla esclude, difatti, che i requisiti per pervenire al risultato indicato dalla norma si realizzino in un momento successivo senza che il potere di azione venga compromesso da un giudicato sul punto.

È ovvio che la perdita degli effetti cautelari anticipati potrebbe disincentivare il ricorrente ad azionare ex novo il giudizio, ma la soluzione potrebbe essere individuata proprio nella norma dell’art. 182 bis, laddove, oltre alla inammissibilità delle azioni a tutela del patrimonio, se ne sancisce l’improcedibilità: nell’ipotesi di rigetto di una prima istanza, che riapre la porta ai

346 _{TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit.} 347 _{Trib. Bergamo, 12 maggio 2011, cit., 121.}

348 _{Cfr.CARMELLINO, Riflessioni sul procedimento cautelare ex art. 182 bis, sesto comma, ivi, 1226.}

349 _{Giunge alla stessa conclusione, mi pare, anche MASI, op. cit., 1365, quando si esprime nel senso secondo il quale il}

Tribunale è investito della verifica, oltre che della pendenza delle trattative, anche e soprattutto della loro consistenza e serietà, tali da far ritenere, secondo un giudizio prognostico di verosimiglianza, che le stesse potranno condurre al perfezionamento dell’accordo.

350 _{Trib. Novara, 1° febbraio 2011, in Foro it., 2011, I, 2533.}

351 _{In tema di procedimento monitorio cfr., ex multis, Cass., sez. un., 19 aprile 2010, n. 9216, in Foro it., Rep. 2010,}

voce Ingiunzione (procedimento per), n. 34: il decreto con il quale il giudice respinge il ricorso per decreto ingiuntivo, non essendo suscettibile di dar luogo a una pronuncia definitiva, poiché il 3° comma art. 640 c.p.c., consente la riproposizione della domanda respinta, non è ricorribile per cassazione, neppure ai sensi dell’art. 111 cost., in quanto non suscettibile di passare in cosa giudicata.

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creditori “aggressivi”, il successivo accoglimento di una seconda avrebbe quale conseguenza la loro improcedibilità. Va da sé, però, che questa conclusione sconta la contestuale presenza di un ricorso per la dichiarazione di fallimento del proponente, data l’unicità del criterio selettivo della competenza, a norma dell’art. 9 l.f., per entrambi i procedimenti.

Queste argomentazioni investono la tematica del reclamo previsto dal settimo comma della norma, in virtù del quale il decreto di chiusura dell’udienza è reclamabile entro quindici giorni dalla sua pubblicazione del registro delle imprese: ragioni di ordine logico portano a ritenere che il rimedio sia spendibile sia contro il provvedimento di accoglimento dell’istanza353_{, sia} contro quello di rigetto354_.

Stando così le cose, chi scrive esprime maggiore favore per la soluzione impugnatoria rispetto a quella della riproposizione, in ragione della litispendenza unitaria che nella prima si scorge, al contrario della seconda che ne produrrebbe una nuova ed autonoma.

Il nuovo settimo comma dell’art. 182 bis dispone che, in caso di accoglimento dell’istanza di anticipazione, il Tribunale assegna il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell’accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista. Non pare revocabile in dubbio, quindi, la circostanza secondo la quale il meccanismo articolato nel sesto comma dell’art. 182 bis vada assimilato nell’alveo della c.d. strumentalità piena355_{, la quale impone, per} la conservazione della misura cautelare ottenuta, l’instaurazione della causa di merito, pena l’inefficacia della cautela. Siffatta convinzione, inoltre, si allinea perfettamente con la dottrina la quale, all’alba della prima riforma estiva, in sede di esegesi delle norme di nuovo conio, ne aveva già ravvisato i caratteri di procedimento cautelare356_.

2.3.4 La presentazione dell’accordo complessivo: fattispecie a formazione