Creditori chirografari e creditori privilegiat

Se, stando al diritto vigente, ai creditori chirografari può essere offerta soddisfazione a prescindere da una soglia minima prefissata di valore589_{, e l’adempimento non deve} necessariamente essere realizzato attraverso il pagamento di una somma di denaro - potendo offrirsi soddisfazione con qualsiasi mezzo - uno dei maggiori ostacoli alla fruizione delle nuove potenzialità afferenti la disciplina del concordato preventivo veniva individuato, da parte della dottrina, nella mancanza, tra le regole previste dal d.l. 35/2005, di una disposizione che consentisse espressamente il trattamento in percentuale anche dei creditori privilegiati590_, anche se non mancano gli autori che avevano espresso parere favorevole alla falcidiabilità anche di detti creditori591_.

L’intervento del decreto correttivo del 2007 ha inserito, nel secondo comma dell’art. 160 l.f., la possibilità, da parte del proponente, di prevedere una soddisfazione parziale dei crediti assistiti da privilegio, pegno ed ipoteca, purché non inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali insiste la causa di prelazione, sulla scorta di una relazione giurata di un professionista scelto dal debitore ed avente i requisiti per poter svolgere l’attività di curatore fallimentare.

In questo modo, la disciplina vigente in tema di predisposizione della proposta, che si riallaccia a quella del diritto di voto nell’adunanza di creditori, risulta essere così costruita: i

586 _{FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 626.}

587 _{SACCHI, Concordato preventivo, conflitti di interesse fra creditori e sindacato dell’Autorità giudiziaria, in Fall., 2009, 30.} 588_{Cfr., FABIANI, Contratto e processo, cit., 218, a giudizio del quale se la volontà del singolo deve piegarsi alla volontà}

della maggioranza, ciò è accettabile soltanto se la maggioranza sia omogenea; altrimenti, il voto espresso, non sarebbe un voto valido in quanto inquinato da circostanze che lo alterano e che dovrebbero condurre all’annullamento del voto, per conflitto di interesse.

589 _{Così anche DI MARZIO, Introduzione al concordato preventivo, cit., 237.}

590 _{La giurisprudenza e la dottrina avevano preso atto della carenza normativa che originava dalla permanenza}

dell’art. 177, il quale nega ai creditori privilegiati il diritto di voto a meno che rinuncino al privilegio; cfr., in giurisprudenza, Trib. Torino, 17 novembre 2005, in Giur.it, 2006, 515; Trib. Sulmona, 6 giugno 2005, cit.; Trib. Salerno, 3 giugno 2005, cit.; Trib. Messina, 29 dicembre 2005, in Fall., 2006, 678; Trib. Pescara, 20 ottobre 2005, in

Dir. Fall., 2006, II, 98; in dottrina, PATTI, Il sindacato dell’autorità giudiziaria nella fase di ammissione, in Fall., 2006, 1023; BOZZA, Le condizioni soggettive ed oggettive, cit., 952; FERRO, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell’insolvenza, cit., 592; GALLETTI, Il nuovo concordato preventivo, cit., 923.

591 _{Fra i giudici, Trib. Palermo, 17 febbraio 2006, cit., 570; Trib. Bologna, 26 ottobre 2006, in Fall., 2006, 579; fra gli}

studiosi, D’ALESSANDRO, La crisi delle procedure concorsuali, cit., 336; CENSONI, Il «nuovo» concordato preventivo, in Giur.

comm., 2005, I, 736; GIANNELLI, Concordato preventivo, cit., 1172; STANGHELLINI, L’approvazione dei creditori nel concordato

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creditori muniti di privilegio, pegno ed ipoteca (ancorché la garanzia sia contestata) dei quali la proposta preveda il pagamento integrale non sono titolari del diritto di voto; al contrario, la legge affida loro la possibilità di concorrere a condizionare l’esito della procedura nel caso di rinuncia parziale o totale al diritto di prelazione o nel caso di previsione nel piano concordatario della soddisfazione non integrale dei limiti suddetti.

Anticipando delle considerazioni sul diritto di voto nel concordato, che saranno approfondite infra 3.9, è stato detto che la ragione dell’esclusione del diritto di voto nei confronti dei creditori prelatizi sia da individuare nella loro indifferenza alla soluzione concordataria592_{. Altri hanno sostenuto che la ragione sia da individuare, invece, nell’interesse} alla regolazione concorsuale secondo la disciplina del fallimento o secondo quella del concordato: quando le regole negoziate derogano alle regole imposte, ecco che sussisterebbe l’interesse al voto593_.

Ad ogni modo, letta al contrario, la norma sembrerebbe dire che il diritto di voto spetta a tutti i creditori chirografari594 _{ed ai creditori prelatizi non destinatari di un pagamento integrale} secondo le previsioni del piano.

Gli studiosi hanno immediatamente rilevato la difficoltà insita nell’interpretazione della nozione di pagamento non integrale (circostanza che, del resto, si allinea a quella relativa alle ragioni dell’esclusione del diritto di voto dei creditori prelatizi): una prima interpretazione normativa fa risalire l’espressione al significato di decurtazione quantitativa del credito per effetto del piano595_{. In senso parzialmente difforme, è stato detto che, se l’espressione integrale} coinvolge non solo la misura della soddisfazione del credito, ma anche i modi ed i tempi nei quali essa ha luogo, in mancanza di una qualsiasi di queste condizioni non sarebbe ravvisabile un pagamento, ma solo una soddisfazione, integrale o meno a seconda della entità quantitativa rapportata al credito maggiorato di interessi: potrebbe, dunque, aversi una previsione di soddisfazione integrale di un credito diversa dal pagamento integrale596_.

Ad avviso di chi scrive, la soluzione appena accennata appare quella più coerente con la ratio dell’esclusione del voto al creditore prelatizio: coloro che, nella proposta, fossero destinatari di una soddisfazione integrale, ma non di un pagamento in denaro e/o a scadenze contenute, andrebbero ammessi al voto per l’intero credito597_.

I requisiti dell’ammissione al voto, pertanto, ruotano intorno al soddisfacimento non integrale dei creditori privilegiati in caso di incapienza dei beni sui quali sussiste la prelazione attestata da una relazione giurata di un professionista598_.

592 _{Per tutti cfr., GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare, cit., 357.}

593_{Così, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 658, il quale segnala l’esempio paradigmatico del creditore con ipoteca su}

un bene rispetto al quale la proposta di concordato preveda un trattamento sì integrale ma differito nel tempo, con prefissazione di termini di soddisfacimento. Se si guarda al fatto che nell’art. 160 l.f. non si parla di pagamento immediato e che la flessibilità della proposta dovrebbe consentire una rimodulazione del debito anche privilegiato, la risposta in termini di tutela sta nel riconoscere il diritto di voto: qui ci troviamo di fronte ad una regola negoziata che deroga alla regola imposta, posto che nel fallimento il curatore dovrebbe senza indugio e comunque non appena possibile procedere alla liquidazione del cespite sul quale insiste la garanzia.

594 _{Nel senso secondo il quale ai creditori chirografari spetterebbe il diritto di voto anche nell’ipotesi in cui ne sia}

previsto il pagamento integrale, MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1010; in senso conforme, in giurisprudenza, Trib. Pescara, 16 ottobre 2008, cit., 125.

595 _{Così, GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare, cit., 270.} 596_{Cfr., FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, cit., 480.}

597_{Così, AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Cottino (a cura di), Trattato di diritto}

commerciale, cit., 11.

598 _{Al contrario della ratio della norma che, in tema di concordato preventivo con continuità ex art. 186 bis, permette}

al debitore di prevedere nella proposta che i creditori muniti di prelazione sui cespiti oggetto di dismissione possano essere soddisfatti dopo una moratoria annuale; questo ritardo non genera il diritto di voto per i creditori privilegiati

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La disposizione sembrerebbe, pertanto, volta ad escludere, in favore dei crediti assistiti da cause di prelazione, un trattamento migliore rispetto a quello ottenibile a seguito dell’esecuzione forzata599_{, così determinando il definitivo superamento dell’orientamento} interpretativo che imponeva, nel concordato preventivo, il pagamento integrale di tutti i crediti privilegiati, ancorché essi non trovassero concretamente capienza nel valore dei beni gravati dalla prelazione o, addirittura, tali beni non esistessero più nel patrimonio del debitore600_.

In dottrina601 _{è stata segnalata la circostanza secondo la quale l’attuale versione dell’art. 177,} secondo comma, l.f., non preveda più che la prelazione debba gravare sui beni del debitore: in quest’ordine di idee, la maggioranza degli interpreti non ha sino ad oggi tratto conseguenze di rilievo, essendo diffusa l’opinione secondo la quale anche attualmente l’esclusione concerna soltanto i creditori con diritti di prelazione su beni del debitore602_.

Sul versante della relazione del professionista, è stato detto che la stessa è funzionale alla stima del valore di mercato attribuibile ai beni oggetto di prelazione, riferito all’epoca di presunto realizzo secondo le modalità e i tempi prospettati dal piano603_{, e tenendo conto della} prospettiva di continuazione dell’impresa o di quella di liquidazione604_.

Un’ultima tematica riguarda la questione dell’estensione della falcidia dei creditori nei confronti dei titolari di privilegio generale, attesa la difficoltà di verificare la capienza dell’intero complesso dei beni sui quali grava la prelazione e la variabilità dei relativi valori ove l’impresa sia in esercizio: secondo una parte degli autori605_{, la Relazione non nutre dubbi al riguardo,} laddove afferma che “analogamente a quanto previsto nel concordato fallimentare, il debitore ha la

possibilità di offrire un pagamento in percentuale non solo ai creditori muniti di un privilegio speciale, nella parte in cui il credito sia incapiente, ma anche a quelli muniti di privilegio generale, sempre nella misura in cui tale credito non risulti capiente”606_.

A proposito del concordato preventivo, è stato affermato che il trattamento in percentuale dei crediti assistiti da privilegio generale sui mobili si prospetterebbe fattibile soltanto in due ipotesi: la prima si riferisce alla situazione in cui il patrimonio del fallito non consenta alcuna distribuzione ai creditori chirografi, essendo assorbito dal soddisfacimento, parziale, dei creditori privilegiati; la seconda si rappresenta quando la proposta sia assistita dall’apporto finanziario di terzi, destinato espressamente al soddisfacimento dei creditori607_.

In senso parzialmente difforme si è espressa altra parte della dottrina che ha rilevato (in senso corretto) come i creditori muniti di privilegio generale siano in realtà chirografari che vanno soddisfatti con preferenza nel concordato, ma nel momento in sui si transitasse al

quando debbano essere pagati subito, o quando la liquidazione concordataria sia temporalmente comparabile con la liquidazione fallimentare, di talché non vantano un interesse all’una soluzione rispetto all’altra; al contrario, “quando

si assiste ad un disallineamento, allora il voto va riconosciuto”; v. in questo senso, FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 24.

599 _{Cfr., ancora, AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Cottino (a cura di), Trattato}

di diritto commerciale, cit., 56.

600 _{In giurisprudenza, per tutte, App. Roma, 12 marzo 2001, in Dir. fall., 2002, 264.} 601 _{Cfr. FILOCAMO, L’adunanza dei creditori, cit., 481.}

602 _{V. NARDECCHIA, Sub art. 177, in A. Jorio e M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 2489.} 603 _{Così, MANDRIOLI, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, cit., 676.}

604_{In questo senso, MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 931, il quale ritiene che quest’ultimo debba simulare un piano}

di riparto redatto in conformità alle regole della liquidazione fallimentare – che costituisce lo scenario alternativo – previste dagli artt. 111 e 111 quater l.f..

605 _{JORIO, Il concordato preventivo, cit., 983.}

606 _{Cfr. STANGHELLINI, Sub art. 124, in A. Jorio e M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 32.}

607 _{Cfr. JORIO, Il concordato preventivo, cit., 984, secondo il quale, in questo modo, non si verificherebbe alterazione}

dell’ordine dei privilegi nella soddisfazione sul patrimonio del debitore, in quanto con l’alternativa fallimentare i creditori chirografari non avrebbero potuto ottenere alcunché, e ciò che ottengono dal concordato proviene da un terzo che mette a disposizione le risorse ad essi destinate solo ai fini del concordato.

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fallimento, la loro garanzia si disperderebbe nella stessa misura dei chirografari608_{: il rischio da} inadempimento del concordato che questi assumerebbero è assai simile a quello che grava sui creditori chirografari e, dunque, dovrebbero essere ammessi al voto per l’intero.

Sarebbe, pertanto, auspicabile una interpretazione restrittiva dell’art. 177, l.f., che andrebbe riferito ad alcune soltanto delle categorie di creditori con prelazione.

608_{Così, FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 658, il quale segnala, però, che nell’art. 177 l.f. non si fa alcuna differenza e}

quindi anche i creditori con privilegio generale sembra abbiano diritto di voto solo per la parte del credito di cui non si prevede il soddisfacimento.

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3.6 L’informativa economico – contabile nel concordato: veridicità dei dati aziendali