2. L’accordo di ristrutturazione dei debit
2.4 Accordi di ristrutturazione e beneficio della prededucibilità
Nell’ultima parte dedicata all’accordo di ristrutturazione, si rivolge l’attenzione verso un profilo che ha impegnato la dottrina, sia pre che post riforma, nella ricerca di soluzioni a cui l’art. 182 bis non dava risposta: il nuovo regime della prededucibilità, così come regolamentato negli artt. 182 quater e 182 quinquies l.f..
L’art. 182 quater (originariamente inserito nello scheletro della legge fallimentare nel 2010) definisce prededucibili i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione omologato. Sono altresì parificati ai prededucibili, ai sensi e per gli effetti dell’art. 111 l.f., anche i crediti derivanti dai finanziamenti effettuati «in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura
di concordato preventivo o a quella di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il Tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo omologato»; il beneficio della prededuzione è esteso
anche ai finanziamenti effettuati dai soci, in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies376.
Il d.l. 83 del 2012, convertito con l. 134 del 2012, ha introdotto, in favore del debitore, una disciplina contenente disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, prevedendo, all’art. 182
quinquies l.f., che la presentazione di una proposta di accordo (o di una domanda di
omologazione dell’accordo stesso) consente al debitore di ottenere dal tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili, ai sensi dell’art. 111 l.f., purché un professionista designato dal debitore e in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesti che tali finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori; sempre in seguito alla presentazione di una proposta di ristrutturazione dei debiti, è inoltre consentito al debitore di chiedere al tribunale l’autorizzazione a procedere al pagamento di creditori anteriori per prestazioni di beni o servizi: anche in tale caso, un professionista dovrà attestare che tali prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
Si è deciso di approfondire la tematica (in parte già affrontato infra 1.3) in questa sede in ragione degli evidenti legami con la disciplina di un eventuale fallimento successivo, all’interno del quale la prededucibilità è chiamata ad assolvere la sua funzione.
Prima dell’intervento riformatore, la dottrina ha quasi all’unanimità negato ingresso alla disciplina prevista dagli art. 111 l.f. negli accordi di ristrutturazione377, in considerazione della natura contrattuale e non concorsuale dell’istituto in esame, ed è proprio tale natura a colorare di straordinarietà l’intervento.
La ratio che ruota intorno alla modifica si colloca nella necessità secondo la quale un processo di ristrutturazione delle passività quasi obbligatoriamente richiama l’acquisizione di nuove risorse finanziarie: ecco, allora, che prima della riforma, l’afflusso di nuove risorse finanziarie
376 Sulle modifiche introdotte in tema di producibilità, cfr. anche TARZIA, La nuova tutela del debitore e dei finanziatori,
cit., 543; COSTA, Esenzione dall’azione revocatoria e prededuzione, cit., 531; RACUGNO, Concordato preventivo e accordi di
ristrutturazione dei debiti, cit., 1.
377 FABIANI, Accordi di ristrutturazione dei debiti: l’incerta, cit., 264; ROPPO, Profili strutturali e funzionali, cit., 388;
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era cautelato o dal rilascio di garanzie nuove protette dall’esenzione della revocatoria, o dalle c.d. operazioni autoliquidanti378.
Passando in rassegna le varie ipotesi previste nella norma dell’art. 182 quater l.f., innanzitutto si nota il beneficio per i crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione di un accordo omologato. La precisazione, per alcuni, è chiara per quanto attiene agli accordi, nella misura in cui il presupposto è costituito dall’intervenuta omologazione: le banche, che somministrano nuova finanza dopo l’omologa ex art. 182 bis l.f., qualora segua la dichiarazione di fallimento, hanno diritto a che il loro credito venga ammesso al passivo in prededuzione379.
Costituiscono, pertanto, secondo una parte della dottrina, condizioni della prededucibilità dei finanziamenti concessi per il sostegno finanziario dell’impresa che conduce un accordo di ristrutturazione, la funzionalità del finanziamento alla esecuzione dell’accordo e l’intervenuta omologazione380.
Il riferimento all’accordo omologato ha riproposto tra gli studiosi la questione a proposito dell’intentio legis: la norma, in poche parole, si riferisce ai soli finanziamenti successivi all’omologazione, oppure anche a quelli concessi in epoca anteriore al piano, purché l’accordo riceva poi l’imprimatur del tribunale?
In dottrina, è parsa preferibile la lettura, più aderente allo spirito della legge, secondo la quale ricadano nell’ambito di operatività della norma i finanziamenti erogati precedentemente al provvedimento omologatorio, a condizione che risultino espressamente previsti dal piano381.
Inoltre, si è detto che è esecutivo dell’accordo il finanziamento che il finanziatore è tenuto a concedere, mentre non lo è quello che il finanziatore, in base all’accordo, si riserva di concedere in base ad una valutazione più o meno discrezionale382.
Sotto il profilo soggettivo, prima dell’intervento della novella del 2012, parte della dottrina ha sottolineato la circostanza secondo la quale con l’intervento del 2010 si fosse ribadito, ancora una volta, dopo la creazione dell’istituto delle classi nei concordati, il fenomeno della frantumazione del ceto creditorio: “riconoscere agli istituti di credito il beneficio della prededuzione per i
finanziamenti erogati significa porre taluni creditori, in luogo di altri, in posizione di preminenza nella gestione della crisi rendendola così etero – diretta, posto che l’esperienza insegna che ogni processo di turnaround non può prescindere dalla «nuova finanza»”383. Analogamente, si è detto che il riferimento limitato solo a banche e soci escludesse, poco comprensibilmente, altri soggetti quali ad esempio i fornitori o altri che pur avrebbero potuto dimostrare un giustificato interesse alla presentazione e soprattutto alla riuscita dell’accordo di ristrutturazione384.
378 Così, letteralmente, FABIANI, Diritto Fallimentare, cit., 712. 379 In questo senso, FABIANI, Diritto Fallimentare, cit., 713.
380 Così, BONFATTI, Le misure di incentivazione delle procedure, cit., 17, il quale, quanto alla funzionalità alla esecuzione
dell’accordo, ritiene che debbano trattarsi di operazioni successive alla sua stipulazione. Conformemente, INZITARI,
Nuova disciplina accordi di ristrutturazione, cit., 27.
381 Così, AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate, cit., 641; nello stesso senso, JORIO, Gli effetti del
fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Ambrosini – Cavalli – Jorio, Il fallimento, in Cottino (a cura di), Trattato di diritto commerciale, IX, II, Padova, 2009, 446; BONFATTI –CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2009, 232.
382 Così, STANGHELLINI, Finanziamenti – ponte, cit., 1362, secondo il quale il merito del credito, sia pure
subordinatamente all’omologazione, deve essere già stato valutato ex ante dal finanziatore, perché altrimenti il finanziamento sarebbe una semplice operazione di mercato ad un soggetto risanato e la prededucibilità sarebbe un regalo che verrebbe concesso, a spese dei residui creditori del fallimento, a chiunque faccia credito ad un debitore uscito dalla crisi.
383 Così, FABIANI, L’ulteriore up – grade, cit., 898.
384 INZITARI, Nuova disciplina accordi di ristrutturazione, cit., 26, a giudizio del quale, prima della riforma intervenuta con
l. 134 del 2012, nel caso in cui eventuali terzi avessero voluto porre mano ad operazioni di finanziamento, avrebbero dovuto incaricare una banca ad effettuare il finanziamento per loro conto, fornendone anche la provvista, con gli oneri e le rigidità inevitabilmente connessi ad una operazione siffatta.
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Come detto, in seguito all’ennesimo intervento riformatore del 2012, l. n. 134, il legislatore, facendo proprie le istanze suddette, abroga la limitazione soggettiva contenuta nell’art. 182
quater ed apre a qualsiasi categoria la possibilità di finanziare l’impresa in crisi385.
Il secondo comma dell’art. 182 quater estende i benefici della prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti effettuati in funzione della presentazione della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, qualora previsti dallo stesso e purché quest’ultimo venga poi omologato.
L’intento si sostanzia nel conferimento della piena legittimità ai c.d. finanziamenti - ponte, necessari ad acquisire nuove risorse finanziarie prima del passaggio giudiziale: la riforma, in tal senso, pare abbia agevolato la possibilità di giungere alla conclusione dell’iter perfezionativo dell’accordo, consentendo di superare ostacoli estranei alla sfera di controllo del debitore e del finanziatore.
La norma ha immediatamente destato delle perplessità sotto innumerevoli profili. In primis, ci si è interrogati proprio sul suo significato, ed è stato fatto notare come la funzionalità del finanziamento non si ponga rispetto alla complessiva sistemazione della crisi, ma solo rispetto alla presentazione della domanda di omologazione386.
Riflettente è il secondo ordine di problematiche: non sempre l’esistenza del nesso funzionale si manifesta in maniera evidente, come nelle ipotesi di finanziamento utilizzato per il pagamento degli stipendi o per il pagamento delle imposte. In tema, è stata sostenuta la circostanza secondo la quale sia necessario fare menzione del nesso eziologico, essendo comunque la verifica circa la effettiva sussistenza di tale condizione ricompresa nella successiva pronuncia del giudice387.
Altri ancora, nelle prime interpretazioni, hanno rilevato il fatto che la norma subordini l’attribuzione del rango prededucibile ad un evento futuro ed incerto, quale il provvedimento omologatorio, dal momento che ciò rischierebbe di rappresentare un deterrente proprio alla concessione di quella finanza ponte che la legge mostrava di voler incentivare388.
A differenza della fattispecie prevista dal primo comma, la prededuzione non è automatica, ma presuppone che “sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale omologa l’accordo”.
385Sebbene in dottrina già si ammetteva la liceità dei finanziamenti da soggetti ulteriori rispetto agli istituti di credito;
v. STANGHELLINI, Finanziamenti – ponte, cit. 1354, il quale si poneva, giustamente, l’interrogativo secondo il quale
potesse costituire elusione della norma la concessione di un finanziamento da parte di un intermediario finanziario che fosse a sua volta garantito da un soggetto diverso; sulle modifiche in materia di prededucibilità, v. FABIANI,
Riflessioni precoci, cit., 24; VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali, cit., 18; BOTTAI, Revisione della legge fallimentare per
favorire la continuità aziendale, cit., 926; MUNARI, Crisi di impresa e autonomia contrattale nei piani attestati e negli accordi di
ristrutturazione, cit., 219; LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “decreto sviluppo”, cit., 10. Ad ogni modo, per i
finanziamenti di cui viene prevista l’erogazione successivamente all’omologa dell’accordo, l’impegno ad erogare il finanziamento verrà manifestato dalle banche (o dai finanziatori in generale) anteriormente alla conclusione dell’accordo e, in ogni caso, anteriormente all’omologa. La prassi, pertanto, potrà anche consegnarci ipotesi di finanziamenti condizionati all’omologazione dell’accordo ed al fatto che il tribunale ne riconosca, nel decreto di omologa, il carattere prededucibile nell’eventuale fallimento; in tal senso v. RACUGNO, Concordato preventivo e accordi di
ristrutturazione dei debiti, cit., 3.
386 Cfr. STANGHELLINI, Finanziamenti – ponte, cit. 1354. 387 STANGHELLINI, Finanziamenti – ponte, cit., 1355.
388 AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate, cit., 641; ID, Appunti “flash” sull’art. 182 – quater della legge
fallimentare, in Il Caso.it, II, 204/2010, 2, il quale riteneva, prima della generalizzazione prevista dall’art. 182 quater,
che le banche, in conseguenza, sarebbero state indotte a congelare gli effetti dell’erogazione del finanziamento in vista dell’esito della domanda di omologazione dell’accordo: circostanza che non poteva essere eccessivamente invasiva nelle situazioni in cui, per il buon fine del piano, non fosse sufficiente poter fare affidamento sull’ingresso non immediato di risorse fresche, ma che risultasse esiziale tutte le volte in cui la finanza ponte si rivelasse indispensabile per la conservazione dei complessi produttivi e la sopravvivenza stessa dell’impresa.
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In ordine al controllo del tribunale in sede di omologa, è stato detto che esso si estenda al merito del finanziamento soltanto in caso di opposizione dei creditori389, lasciando così al giudice, in caso contrario, un mero potere di verifica formale della previsione di esso nel piano. A parere di chi scrive, tale conclusione non convince in ragione delle conseguenze che l’omologazione produce sul regime dei finanziamenti predetti: si ritiene, in questa sede che, anche in assenza di opposizioni, il giudice non possa limitarsi alla sola verifica della presenza del finanziamento nel piano, ma che debba valutare, quantomeno, la sussistenza del nesso di funzionalità tra quest’ultimo e la presentazione della domanda di omologa.
A due lustri dall’inserimento dell’art. 182 quater, tuttavia, è stato fatto notare come nella prassi si sia avuta una forte resistenza da parte degli istituti di credito a concedere la c.d. finanza ponte, il che ha reso molto difficoltoso il reperimento di soggetti disposti a concedere finanziamenti390. Di conseguenza, è stato licenziato l’art. 182 quinquies, volto ad anticipare ulteriormente il momento da cui opera la prededucibilità: il debitore che presenta una domanda di accordo di ristrutturazione dei debiti (o di preaccordo) può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designato dal debitore, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.
Secondo parte della dottrina, la differenza rispetto all’art. 182 quater sarebbe profonda: mentre quest’ultimo tratterebbe dei finanziamenti in “esecuzione” o in “funzione”, l’art. 182
quinquies confermerebbe, invece, la possibilità del soggetto in crisi di ottenere una erogazione
al fine di coprire il proprio fabbisogno finanziario fino all’omologazione dell’accordo, con la garanzia per il finanziatore di godere del beneficio della prededuzione ex art. 111 l.f.391.
Presupposto per l’operatività della norma di nuovo conio è l’attestazione dell’esperto, la quale si esprima positivamente in ordine alla funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa. Tale presupposto ha fatto concludere alcuni verso la necessità che il debitore, che chiede l’autorizzazione, predisponga un accordo di ristrutturazione non puramente liquidatorio, escludendosi il regime della prededucibilità previsto dal quinquies in caso contrario392.
Pertanto, la norma de qua rende prededucibile anche quel finanziamento effettuato dopo la presentazione della domanda di omologazione ove espressamente autorizzato.
Il terzo comma dell’art. 182 quater riformato, invece, riconosce il beneficio della prededucibilità ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell’ottanta per cento del loro ammontare, in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c..
A proposito di questa modifica, si è rilevato che, dopo anni di discussioni sulla natura dei finanziamenti dei soci, con una decisa virata a trecentosessanta gradi i loro crediti da postergati si trasformano in prededucibili, e la ragione di siffatto mutamento di rotta va intravista nel
389 RACUGNO, Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 4.
390 MUNARI, Crisi di impresa e autonomia contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 219.
391 In questo senso LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “decreto sviluppo”, cit., 10; MUNARI, Crisi di impresa e autonomia
contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 219, secondo il quale si tratterebbe di finanziamenti
effettuati a seguito di una espressa autorizzazione del tribunale.
392 BOTTAI, Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale, cit., 927; MUNARI, Crisi di impresa e autonomia
contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 219; LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “decreto sviluppo”, cit., 10.
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fatto che gli stessi, per primi, se credono nel progetto di ristrutturazione regolativa della crisi, debbono fare la loro parte393.
In prima battuta, è stato detto che il trattamento privilegiato fosse da accordare solo per i nuovi finanziamenti, quelli cioè concessi dopo l’omologazione dell’accordo o del concordato ed in conformità alla loro previsione394 (il tema sarà ripreso in sede di analisi dell’esclusione dal voto); nei limiti dell’ottanta per cento, mentre il residuo sarebbe stato postergato; solo per i finanziamenti concessi dai soci, qualunque esso fosse, anche divenuto tale in occasione della ristrutturazione.
Par quanto concerneva l’apparente negazione della prededuzione per i finanziamenti – ponte, la dottrina si era espressa nel senso secondo il quale la limitazione fosse stata indotta da un sentore di scarso affidamento per le condotte dei soci395: in altre parole, il legislatore sembrava avesse preferito che, in una ipotesi di ristrutturazione, nella fase antecedente all’omologa, ed in vista di quest’ultima, il socio continuasse ad apportare capitale nella forma del conferimento, non già del finanziamento.
La novella del 2012 stride con tali conclusioni, in ragione della parificazione del regime di trattamento dei finanziamenti in esecuzione ed in funzione, compresi anche i finanziamenti dei soci396; il tenore letterale della norma, difatti, non sembra residuare alcun dubbio: “in deroga agli
articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo”397.
In dottrina è stato notato come, sul tema della prededucibilità del socio finanziatore, l’introduzione dell’art. 182 quinquies abbia creato una distonia rispetto al regime previsto dal comma terzo dell’art. 182 quater: un finanziamento ponte espressamente autorizzato ai sensi del quinquies sarebbe prededucibile per l’intero, al contrario di quello in esecuzione dell’accordo, da rimborsare post omologazione, nei limiti dell’ottanta percento398.
Nell’ultimo comma dell’art. 182 quater l.f. riformato, si stabilisce che, con riferimento ai crediti indicati al secondo comma, i creditori, anche se soci, sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l'approvazione del concordato ai sensi dell'articolo 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista all'articolo 182 bis, primo e sesto comma.
L’esclusione dal voto e dalle maggioranze opera a condizione che il tribunale riconosca la prededuzione: il pagamento integrale, quindi, comporta la perdita del diritto di voto e non vanno computati quei crediti che sarebbero concorsuali quanto al tempo della loro insorgenza e che la legge parifica ai creditori prededucibili399.
Riprendendo la tematica a cui si accennava a proposito dei finanziamenti dei soci, si è già ricordata quella parte della dottrina che riteneva che tali, per beneficiare del regime della prededuzione, fossero solo quelli successivi all’accordo, stante la limitazione della norma di cui all’art. 182 quater disposta con l’inciso in funzione. Inoltre, si è indicata anche quella parte della
393Così, FABIANI, Diritto Fallimentare, cit., 714, a giudizio del quale il fatto che oggi ai soci sia concesso il beneficio
della prededuzione potrebbe rivelarsi un mezzo di pressione da parte, principalmente, delle banche, disponibili all’erogazione del finanziamento, ma a condizione che facciano altrettanto i soci.
394V. STANGHELLINI, Finanziamenti – ponte, cit., 1364; in senso contrario, BONFATTI, Le procedure di composizione
negoziale, cit., 9, secondo cui potrebbe trattarsi anche di finanziamenti precedenti.
395 FABIANI, Diritto Fallimentare, cit., 714.
396 Così, VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali, cit., 18. 397 V. il comma terzo dell’art. 182 quater.
398 MUNARI, Crisi di impresa e autonomia contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 232. 399 FABIANI, L’ulteriore up – grade, cit., 907.
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dottrina che, al contrario, riteneva che i crediti da finanziamenti dei soci potessero essere anche anteriori all’accordo. La ragione del richiamo a siffatte teorie traeva linfa proprio dalla distonia della previsione della prededuzione per i crediti dei soci che la norma prevedeva solo per quelli in esecuzione dell’accordo: se si fosse considerato il lemma “in esecuzione” nel senso di “successivi”, mai sarebbero stati conteggiati ai fini del computo della maggioranza. Se la norma precisava che i crediti per finanziamenti dei soci non potessero essere computati nella percentuale del sessanta per cento delle passività rilevanti ai fini della conclusione di un accordo di ristrutturazione, essa avrebbe postulato che tali crediti non potessero essere anteriori all’accordo, e che avessero attitudine ad influenzare il raggiungimento delle percentuali rilevanti per attribuirgli gli effetti previsti dall’art. 182 bis l.f.400.
Queste conclusioni sono confermate, all’evidenza, dalla modifica del terzo comma dell’art. 182 quater, che parifica, in ordine ai finanziamenti dei soci, il regime di quelli in funzione e di quelli in esecuzione.
Anche se oggetto di rivisitazione ad opera della l. n. 134 del 2012, dunque, l’art. 182 quater rimane silente in ordine alla sorte del venti per cento che non abbandona la riva della