3. Il concordato preventivo
3.8 Il ruolo del commissario giudiziale
Il commissario giudiziale, la cui norma di riferimento per quanto riguarda i requisiti della sua nomina è inserita nell’art. 165 l.f., nella procedura in esame, riveste un ruolo essenziale che coinvolge tutta la struttura del concordato, dall’ammissione all’annullamento.
Il primo comma lo qualifica pubblico ufficiale, anche agli effetti della legge penale, con la conseguenza che tutte le norme di diritto penale che hanno come soggetto attivo o passivo il pubblico ufficiale, o che comunque gli si riferiscono, possono trovare applicazione741.
Come detto, i criteri di scelta per la nomina del commissario giudiziale coincidono con quelli fissati per il curatore, anche se alcuni, in dottrina, hanno rilevato che, in considerazione del ruolo del commissario, lo stesso sia più importante del curatore, stanti i rapporti che correrebbero tra di esso, il debitore proponente ed i creditori742.
Nonostante l’uso della norma al singolare, v’è concordia nel ritenere che possano essere nominati più soggetti, in relazione alla particolare complessità della procedura, così come possono essere nominati più curatori nella procedura di fallimento743. Tra la tesi che lo designa quale organo della procedura744 e quella che lo considera ausiliare del giudice745, si è andata maggiormente affermando la prima, in considerazione delle funzioni proprie nonché della discrezionalità decisionale di cui è dotato746.
Potranno, pertanto, svolgere le funzioni di commissario giudiziale gli avvocati, i dottori commercialisti, ragionieri, ragionieri commercialisti, studi professionali associati o società fra professionisti e coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché nei loro confronti non sia intervenuta dichiarazione di fallimento. Il richiamo all’art. 28 l.f. è integrale e, pertanto, si conviene con coloro i quali ritengono che operino anche per il commissario giudiziale le ragioni di incompatibilità previste per il curatore747.
Le differenze rispetto a quest’ultimo, tuttavia, si colgono se si volge lo sguardo verso gli effetti che il provvedimento di ammissione produce nei confronti del debitore: difatti, da un lato, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale, cosicché quest’ultimo non rappresenta il debitore, ma esercita funzioni di mero controllo e di consulenza; pertanto egli né deve né può presentare al giudice il conto della gestione748. Dall’altro, durante la procedura di concordato il debitore conserva la propria capacità processuale, cosicché il commissario giudiziale può solo intervenire nei giudizi in cui è parte l’imprenditore, senza avere, tuttavia, alcuna legittimazione surrogatoria dello stesso, né poteri di impugnazione di sentenze alle quali il proponente abbia prestato acquiescenza749.
741 MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 956.
742 PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, in Trattato delle procedure concorsuali, Ghia – Piccininni – Severini,
Volume IV, cit., 405.
743 AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Cottino (a cura di), Trattato di diritto
commerciale, cit., 87; FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 632.
744 Cfr. Cass., 9 maggio 2007, n. 10632, in Foro it., Rep. 2007, voce Concordato preventivo, n. 42; Cass., 10 giugno 1992,
n. 7152, in Fall., 1992.
745 V. Cass., sez. lav., 23 agosto 1991, in Foro it., 1992, II, 403.
746 Cfr. ESPOSITO, Il commissario giudiziale, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, Panzani – Fauceglia (diretto da),
Torino, 2009, III, cit., 1666; LO CASCIO, Il concordato preventivo, cit., 322.
747 PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, cit., 407.
748 Cfr. Cass., 13 maggio 1998, n. 4800, in Fall., 1998, 1261; in dottrina, CENSONI, Sub art. 165, in A. Jorio e M.
Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 2393.
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La norma impone in capo al soggetto nominato con il decreto di ammissione alla procedura di far pervenire l’accettazione al giudice delegato entro i due giorni successivi. Anche questa norma risente della tendenza acceleratoria che caratterizza il nuovo concordato preventivo: per cui, subito dopo, il commissario deve prendere possesso delle scritture contabili e procedere all’inventario ed alla stima, attività prodromiche alla preparazione della relazione di cui all’art. 172 l.f., la quale costituisce uno degli spunti indispensabili, insieme alla relazione del professionista ed alla valutazione della stessa ad opera del tribunale in sede di ammissione, per permettere la determinazione dei creditori in sede di adunanza.
Passando in rassegna le funzioni che il commissario è chiamato a svolgere, viene in rilievo il controllo relativo al deposito, da parte del debitore, delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura nel termine non superiore a quindici giorni dal decreto di ammissione: il commissario, in mancanza di suddetto adempimento, è tenuto a relazionare al tribunale attivando il procedimento di revoca ex art. 173 l.f.750.
Al commissario spetta, inoltre, l’obbligo di trascrivere il decreto di ammissione nel caso in cui il proponente sia proprietario di beni immobili e di beni mobili registrati e, su indicazione del tribunale, quello della pubblicazione, anche per estratto, in uno o più giornali751.
Vale la pena, ora, soffermarsi sul rapporto tra il commissario e le scritture contabili.
L’art. 171 l.f. stabilisce che quest’ultimo deve procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori con la scorta delle scritture contabili presentate a norma dell’art. 161 l.f., apportando le necessarie modifiche.
La norma, d’altronde, va correlata al depotenziamento del rilievo formale precedentemente ascritto alle scritture contabili dell’imprenditore proponente: difatti, l’art. 160 l.f. non prevede più, quale presupposto condizionante l’ammissione alla procedura, la regolare tenuta delle stesse.
Tuttavia, in dottrina, è stato segnalato che, se sono stati espunti sia l’obbligo del deposito delle scritture contabili che la condizione legata alla regolare tenuta delle stesse, la circostanza non rappresenta il principio della assoluta insensibilità del concordato al dato emergente da una contabilità attendibile752.
In questa sede, pertanto, si concorda con coloro i quali ritengono che il debitore sia tenuto comunque a depositare le scritture, ma in un momento successivo, dietro sollecitazione anche informale del commissario giudiziale753: il suo diniego darebbe luogo alla revoca dell’ammissione754.
La verifica delle scritture può essere effettuata grazie alla consulenza di un tecnico contabile a tal fine nominato dal giudice delegato. La stessa si rileva essere l’atto dotato, secondo alcuni, di maggiore rilevanza funzionale perché costituisce il presupposto logico indispensabile per la
750 Sulla natura del termine per il deposito, pare essere maggioritaria la tesi che lo considera perentorio, in
considerazione del tenore letterale della norma e delle conseguenze relative alla sua inosservanza; in questi termini, cfr. RAGO, Il deposito delle spese nel concordato preventivo, in Fall., 2009, 209; PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, cit., 413.
751 Nel senso della valenza di pubblicità notizia, quindi, non costitutiva dell’intera pubblicità, in considerazione del
fatto che gli effetti legati alla pendenza del concordato, una volta emesso il decreto di ammissione, si producono ipso
iure, sin dalla data del deposito del ricorso, cfr. Cass., 16 aprile 1996, in Fall., 1996, 1189.
752 PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, cit., 417, a giudizio del quale il dato contabile non ha perso di rilievo
nella fase di ammissione: esso costituisce il presupposto logico indefettibile della fattibilità del piano.
753 BONSIGNORI –FRASCAROLI SANTI –NARDO –ZOPPELLARI, Il concordato preventivo e quello stragiudiziale, cit., 23,
secondo i quali l’incombente relativo alla annotazione finisce per mantenere quella funzione tipicamente cautelare che gli veniva riconosciuta già prima della novella, con conseguente superamento della tesi che ne denunzia una implicita abrogazione del sistema.
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composizione dell’elenco dei creditori, per la relazione di cui all’art. 172 l.f. e per la valutazione in ordine all’eventuale attivazione del procedimento di revoca ex art. 173 l.f.755. Siffatta verifica non ha natura di accertamento sul credito, bensì soltanto natura amministrativa al fine di determinare quali creditori abbiano diritto di partecipare alla deliberazione del concordato, restando impregiudicata ogni decisione sulla sussistenza e misura dei crediti e sull’applicazione dei diritti di prelazione756.
L’attività di verifica dei crediti compiuta dal commissario viene in rilievo anche al fine di determinare i creditori a cui inviare la comunicazione contenente la data di convocazione e le proposte presentate dal debitore.
In mancanza di una indicazione normativa in questo senso, alla dottrina che ritiene che sia necessario un mero avviso di convocazione contenente i dati essenziali del decreto e del piano757, si contrappone quella secondo la quale l’avviso debba riportare integralmente il piano del debitore758. Destinatari dell’avviso sono tutti i creditori titolari del diritto di partecipare all’adunanza, ivi compresi i creditori muniti di prelazione759.
Il terzo comma dell’art. 171 l.f., nel rinviare all’art. 126 l.f., consente che la comunicazione venga effettuata con la pubblicazione del testo integrale della proposta su uno o più quotidiani nazionali, quando la procedura consti di un rilevante numero di creditori, oppure quando risulti difficile individuarli tutti.
Sui tempi dell’esecuzione, ad eccezione della necessità che tra la data del provvedimento di ammissione e quella dell’adunanza non possa correre un termine superiore ai trenta giorni, si lascia al tribunale il compito di individuare il termine ultimo entro il quale il commissario deve provvedere alla comunicazione.
Laddove tra i creditori del debitore si annoverino degli obbligazionisti, il termine previsto dall’art. 163, n. 2), dovrà essere raddoppiato per consentire al rappresentante comune degli stessi di manifestare la volontà sul concordato.
Al commissario giudiziale, inoltre, spetta il compito di redigere l’inventario, che costituisce un preciso obbligo, essendo indispensabile strumento di valutazione della consistenza del patrimonio del debitore, funzionale all’esecuzione del concordato e necessario per realizzare una informazione il più possibile completa ai creditori760.
In seguito alla redazione dell’inventario, il commissario è tenuto a svolgere una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori.
L’atto in questione si rivela essere, secondo alcuni, quello di maggior rilievo nel quadro dei compiti ascritti al commissario perché, al contempo, rappresenta il terminale dell’attività di verifica e valutazione poste in essere in precedenza e, in via prospettica, costituisce la chiave di
755 PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, cit., 419.
756 Cass., 14 febbraio 2002, n. 2104, in Fall., 2003, 24; Cass., 17 giugno 1995, n. 6859, in Fall., 1996, 50; App.
Genova, 14 aprile 2004, in Dir. fall., 2005, II, 486; Trib. Milano, 9 gennaio 1992, in Fall, 1992, 538; BRENCA, Il
commissario giudiziale: convocazione dei creditori. Relazione e stima, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, Panzani –
Fauceglia (diretto da), Torino, 2009, III, cit., 1675, per il quale le questioni relative alla sussistenza, entità e rango dei crediti sono risolte negli ordinari giudizi di cognizione promossi dal creditore avanti al giudice competente.
757 TEDESCHI, Manuale, cit., 557. 758 CONCA, Sub art. 170 – 172, cit., 2445.
759 Il mancato avviso ad uno o più creditori determina un’ipotesi di nullità solo quando la mancata manifestazione
del voto sia decisiva ai fini della maggioranza; così, LO CASCIO, Il concordato preventivo, cit., 685; TEDESCHI, Manuale, cit., 558.
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lettura indispensabile ai creditori per entrare nella proposta, valutarne l’effettiva convenienza ed accertarne le concrete prospettive di adempimento761.
In dottrina è stata segnalata la circostanza secondo la quale, avendo il legislatore eliminato il requisito soggettivo della meritevolezza – con ciò rendendo irrilevanti le cause del dissesto e le garanzie offerte ai creditori – l’individuazione del contenuto della relazione in questione debba avvenire in funzione solo del contenuto del piano concordatario e della necessità di garantire una corretta formazione del consenso762.
A parere di chi scrive, siccome il ridimensionamento del ruolo del tribunale quale organo preposto all’eterotutela dei creditori conferisce all’informativa commissariale un’accresciuta importanza, la relazione in commento si pone come un faro che ha il compito di garantire una decisione consapevole da parte dei creditori sulla proposta di concordato: la relazione è atto funzionale alla sola adunanza e mira a veicolare ogni possibile informazione utile ai creditori per la manifestazione di una scelta contrattuale consapevole763.
La reazione va depositata in cancelleria almeno dieci giorni prima dell’adunanza dei creditori, ma il termine deve essere considerato non perentorio764.
In via generale, e conclusiva, può dirsi che le funzioni del commissario giudiziale, nel corso dell’intera procedura, vanno interpretate secondo la chiave di lettura che il legislatore ha voluto individuare nel nuovo concordato preventivo: lo stesso, pertanto, assume una posizione di garanzia dell’informativa dei creditori e di tutela delle aspettative di soddisfacimento dei creditori.
Considerato che il debitore conserva il potere di gestione dell’impresa, al commissario giudiziale spetta la vigilanza sulla amministrazione dei beni e sulla verifica del comportamento dell’imprenditore sull’esercizio dell’impresa ai sensi dell’art. 167 l.f.765, vigilanza intesa come esclusione, tuttavia, di un coinvolgimento diretto o indiretto nelle scelte gestionali che rimarranno in capo all’imprenditore: il commissario giudiziale dovrà solo controllare che il debitore non compia atti di gestione che travalichino l’ordinaria amministrazione (descritti nel paragrafo precedente) per poi attivarsi in direzione della revoca laddove riscontri una violazione siffatta766. Nel corso di tutta la procedura, difatti, il commissario avrà la possibilità di accesso e di ispezione, chiamato a controllare che il proponente eserciti l’attività di impresa e la gestione del suo patrimonio in assoluta conformità alle linee del piano proposto.
Di conseguenza, non ha la rappresentanza, né processuale né sostanziale, del debitore e non può sostituirsi nell’attività gestoria767.
761 In questo senso, PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, cit., 433, secondo il quale lo scopo della relazione in
oggetto finisce per essere, principalmente, quello di procedere ad una valutazione che sia economica (sulla convenienza del concordato) e di fattibilità (sul piano dell’adempimento della proposta). In quest’ottica, deve coerentemente ritenersi che il riferimento alle cause del dissesto ed alla condotta del debitore mantiene, per tale via, uno spazio di rilevanza assai modesto giacché l’individuazione delle ragioni che sono alla base della crisi dell’impresa possono, al più, servire per indagare la funzionalità economica delle ricette proposte per pervenire al risanamento.
762 Cfr. BRENCA, Il commissario giudiziale: convocazione dei creditori. Relazione e stima, cit., 1686.
763 In questi termini anche Trib. Monza, 28 settembre 2005, in Dir. fall., 2006, 120; CONCA, Sub art. 170 – 172, cit.,
2543.
764La modifica va imputata all'art. 17 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in legge dalla l. 17 dicembre 2012, n.
221; in precedenza, il termine era fissato in tre giorni prima dell’adunanza dei creditori, considerato, tuttavia, ordinatorio, ammettendosi la possibilità, nel caso in cui i creditori, per un ritardo di siffatto adempimento, non avessero avuto piena conoscenza della relazione, di un rinvio che assicurasse l’osservanza dei tre giorni previsti; così BRENCA, Il commissario giudiziale: convocazione dei creditori. Relazione e stima, cit., 1687; PAJARDI -PALUCHOWSKI, Manuale,
cit., 652.
765 Cfr., ESPOSITO, Il commissario giudiziale, cit., 1667. 766 Così, PATERNÒ RADDUSA, Il commissario giudiziale, cit., 428. 767 In questi termini, CENSONI, Sub art. 165, cit., 2393.
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Per quanto attiene alla revoca, si concorda in questa sede con l’interpretazione secondo la quale la stessa possa essere richiesta da parte di singoli creditori o del debitore, nonostante il fatto che il richiamo all’art. 37 l.f., che attribuisce la legittimazione al comitato dei creditori nel fallimento, possa far pensare al contrario, a causa della mancanza di detto organo nella procedura concordataria768.
Il rinvio all’art. 38 l.f. estende a tale organo l’obbligo di adempiere ai doveri del proprio ufficio con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. In dottrina risulta prevalente l’opinione secondo cui la responsabilità del commissario giudiziale abbia natura extracontrattuale, non sussistendo alcun rapporto nei confronti del debitore e dei creditori769.
In ultimo, non rimane che analizzare, brevemente, le funzioni del commissario in ordine alla sopravvenuta infattibilità del piano concordatario dopo l’approvazione del concordato: come detto, l’art. 179 l.f., secondo comma, dispone che “quando il commissario giudiziario rileva, dopo
l'approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto”.
In primis, è stato posto l’interrogativo secondo il quale il commissario debba effettuare tale comunicazione in presenza di qualsiasi mutamento delle condizioni di fattibilità del piano, ovvero vi sia uno scrimine rappresentato dalla rilevanza di tale mutamento770: ove la modifica incida strettamente sul merito della proposta, secondo una lettura, egli dovrebbe limitarsi a darne comunicazione ai creditori per consentire loro l’eventuale modifica del voto in sede di omologazione; diversamente, ove il mutamento fosse tale creare un radicale venir meno della fattibilità del piano, egli dovrebbe rimettere al tribunale la valutazione di una eventuale revoca del concordato, a norma dell’art. 173 l.f.771.
Posto che la comunicazione si indirizza a tutti i creditori, la stessa consentirà, da una parte, il diritto di modificare il voto espresso e la verifica ad opera del tribunale della prova di resistenza nel giudizio di omologazione e, dall’altra, una opposizione all’omologa ad hoc riservata, però, a tutti i creditori, alla luce delle mutate circostanze attinenti la fattibilità772.
768 Così, ESPOSITO, Il commissario giudiziale, cit., 1668.
769 Per tutti, cfr. Trib. Milano, 19 luglio 1979, in Giur. comm., 1980, II, 427.
770 Così, v. NARDECCHIA, L’art. 179 l. fall. e le mutate condizioni di fattibilità del piano, cit., 3, secondo il quale non tutte le
modifiche delle modalità esecutive del piano rileveranno ai fini della comunicazione, ma solo quelle che incideranno negativamente sul corretto adempimento della proposta concordataria.
771 Così, VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali, cit., 11.
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3.9 La delibera sulla proposta di concordato: il concordato continua ad essere un