Effetti della presentazione della domanda

Gli artt. 168 e 169 contengono la disciplina degli effetti del concordato sui creditori e sui crediti.

Il nuovo primo comma dell’art. 168 l.f457 _{stabilisce che dalla data della pubblicazione del} ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione diventa definitivo458_{, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di} nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore459_.

457 _{Anch’esso modificato dalla l. 134 del 2012.}

458 _{In tema, cfr. CENSONI, Il concordato preventivo: gli organi, gli effetti, il procedimento, Jorio e Fabiani (a cura di), Il nuovo}

diritto fallimentare, Appendice di aggiornamento, cit., 1001, secondo il quale l’unica doverosa modifica del decreto

correttivo del 2007 riguarda il primo comma dell’art. 168 l.f., che nel testo precedente continuava a fare riferimento al «passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato», omettendo di considerare sia che l’omologazione è oggi decisa con decreto, sia che di quest’ultimo non si ha propriamente passaggio in giudicato, cosicché più correttamente per la determinazione del dies ad quem degli effetti moratori di cui alla norma menzionata è stato fatto riferire al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo.

459 _{Secondo FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 14, la scelta della riforma del 2012 rappresenta una soluzione ragionevole}

in quanto un limite all’esercizio del diritto del creditore viene fatto dipendere da una notizia percepibile all’esterno; nello stesso senso, VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziari, cit., 45.

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In secondo luogo, al contrario della norma previgente, il divieto si estende anche alla azioni cautelari; inoltre, diventano inefficaci quelle ipoteche iscritte nei novata giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese rispetto ai creditori anteriori al concordato.

La finalità della disposizione è chiaramente intesa a conferire un ombrello protettivo che, garantita la par condicio creditorum ed il patrimonio dalle aggressioni esterne, possa permettere al debitore di presentare la proposta senza il rischio che la stessa sia vanificata dalle iniziative dei creditori nello spazio temporale indispensabile per l’espletamento della procedura ed, al contempo, permetta ai creditori di valutare con la necessaria tranquillità la proposta avanzata dal debitore, senza temere che altri possa nel frattempo intraprendere iniziative idonee a pregiudicare la soddisfazione del loro diritto460_{. E’ stato giustamente osservato che il decreto di} omologazione imprimerebbe un vincolo di destinazione sul patrimonio, vincolo che non potrebbe essere superato da iniziative dei creditori461_.

I destinatari del divieto di cui in rassegna non sono circoscritti a quelli muniti di un titolo giudiziale o negoziale anteriori alla pubblicazione, sinergicamente al novellato 184 l.f. che rende ora il concordato omologato obbligatorio per tutti i creditori anteriori “alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’art. 161 l.f.”, bensì sono tutti coloro i quali vantino una ragione di credito fondata su un atto o un fatto costitutivo anteriore alla pubblicazione medesima462_{, ancorché accertata in epoca successiva}463_.

Al contrario, il divieto in esame non opera nei confronti dei creditori posteriori, a cui, tra l’altro, non è opponibile nemmeno il principio della obbligatorietà del concordato omologato, dovendo gli stessi essere soddisfatti integralmente464_{: la previsione sarebbe correlata all’art. 167} l.f. che prevede che il debitore, durante la procedura di concordato preventivo, conservi l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa, anche se sottoposta a controlli e limitazioni finalizzate a tutelare la par condicio creditorum e, soprattutto, a garanzia che non sia inficiata la fattibilità del piano concordatario465_.

Quanto al contenuto oggettivo di siffatto divieto, è stato osservato466 _{che esso non si estenda} fino a ricomprendere le azioni di accertamento: non si dubita, infatti, che ogni creditore possa agire in giudizio nei confronti del debitore, davanti al giudice competente, per fare accertare il suo credito eventualmente contestato o per procurarsi un titolo esecutivo da utilizzare,

460 _{Cfr. SCARAFONI, Effetti della presentazione del ricorso, cit., 370; CAIAFA, Il Patrimonio destinato: profili lavoristici e}

fallimentari, in Dir. fall., III – IV, 692.

461 _{FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 634, secondo il quale il divieto di azioni esecutive mira in sostanza ad impedire}

che vi siano alcuni creditori che si precostituiscono dei canali privilegiati di soddisfacimento dei loro diritti: le azioni esecutive sono paralizzate allo scopo di evitare che vi sia concorrenza fra azioni esecutive, quelle dei singoli creditori e quella collettiva.

462 _{Cfr. Cass., 26 settembre 1990, n. 9736, in Fall., 1991, 267; Cass., 13 giugno 1990, n. 5772, in Fall., 1990, 1212; in}

dottrina, FILOCAMO, Art. 168, cit., 1263.

463 _{Ante riforma, quando ancora gli effetti si producevano dalla data del deposito della domanda, una parte degli}

studiosi, in considerazione della non coincidenza fra il momento di operatività del divieto ed il momento che costituiva lo spartiacque per l’identificazione dei creditori anteriori e di quelli successivi, ha espresso la convinzione secondo la quale i crediti insorti per atti o fatti verificatisi fra la data del deposito del ricorso e quella di ammissione alla procedura erano da considerare concorsuali; cfr. SCARAFONI, Effetti della presentazione del ricorso, cit., 374, il quale

riteneva che la ratio della norma consisteva nella necessità di evitare manovre scorrette da parte del debitore che, mentre con il deposito del ricorso bloccava la possibilità di esecuzione dei creditori precedenti, avrebbe potuto al contempo, nelle more del decreto di ammissione, sottrarre il patrimonio attraverso l’apposita creazione di debiti il cui pagamento non fosse sottoposto alla moratoria concorsuale o, comunque, potesse compromettere la realizzazione della proposta concordataria con l’intraprendere affari di puro azzardo.

464 _{MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 973; FILOCAMO, Art. 168, cit., 1265.}

465 _{V. PICA, Il concordato preventivo, in Fallimento e concordati. Le soluzioni giudiziali e negoziate della crisi d’impresa dopo le}

riforme, a cura di Celentano – Forgillo, Torino, 2008, 1127.

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eventualmente in futuro, dopo la chiusura del procedimento467_{. La circostanza è confermata} dall’inesistenza, nella procedura di concordato preventivo, di un procedimento di verifica dei crediti: le questioni relative all’esistenza e all’ammontare degli stessi devono essere risolte, anche dopo la definitività del decreto di omologazione, in un ordinario processo di cognizione468_{, il cui interesse ad agire non è impedito dall’espresso riconoscimento del credito} da parte del debitore, né dall’inclusione del creditore tra quelli ammessi al voto, attesa la natura meramente amministrativa della verifica dell’elenco dei creditori attuata dal commissario giudiziale ai sensi dell’art. 171 e dei provvedimenti del giudice delegato sulla legittimazione al voto.

Il divieto, che riguardava solo le azioni esecutive, in seguito all’intervento della l. 134 del 2012, viene esteso anche alle azioni cautelari, con ciò risolvendo ogni dubbio nato sotto l’egida della disciplina previgente: all’opposto di coloro i quali negavano l’accesso anche alle azioni cautelari469_{, si poneva quella scuola di pensiero che riteneva che il divieto potesse ritenersi} estensibile anche alle azioni cautelari470_.

Poiché la norma limita espressamente l’oggetto del divieto al patrimonio del debitore, ne restano estranei i beni di proprietà di un terzo che, eventualmente, abbia offerto a garanzia della proposta di concordato471_.

Dopo la presentazione della domanda le esecuzioni e le azioni cautelari in corso non possono più proseguire472_.

Il divieto in esame non soffre eccezioni, a differenza di quanto avviene nella procedura fallimentare di cui all’art. 51 l.f.: una volta proposto il ricorso per l’ammissione alla procedura del concordato preventivo, il divieto di cui all’art. 168 l.f. impedisce la proposizione o la prosecuzione di qualsiasi procedura esecutiva individuale, senza eccezioni di sorta473_.

467 _{Cfr. tra le altre, Cass., 29 settembre 1993, n. 9758, in Mass. Foro it., 1993.}

468 _{Cfr. Trib. Velletri, 23 novembre 1988, in Dir. Fall., 1989, II, 757; Trib. Ascoli Piceno, 5 luglio 1983, in Dir. Fall.,}

1984, II, 381; Trib. Bari, 20 luglio 1981, in Rass. Avv. Stato, 1982, I, 543; Trib. Padova, 28 maggio 1980, in Fall., 1981, 562.

469 _{CENSONI, Sub art. 168 l.f., cit., 2421; in giurisprudenza, conformemente, v. Trib. Reggio Emilia, 19 agosto 1994,}

in Foro it., 1995, I, 1969.

470 _{FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 643; fra i giudici, Trib. Brescia, 15 ottobre 1993, in Foro it., 1994, I, 604; in}

particolare, era controverso se ricadesse sotto il divieto di azioni esecutive la domanda di sequestro conservativo: sul punto, dottrina e giurisprudenza maggioritarie concordano nel sostenere che la natura essenzialmente esecutiva dello strumento cautelare, destinato alla conversione in pignoramento, lo renda assoggettabile al divieto; CAFFI, Il

concordato preventivo, in Il diritto fallimentare riformato. Commentario sistematico, (a cura di) Schiano di Pepe, cit., 631; in

giurisprudenza, Cass., 21 luglio 1994, n. 6809, in Giur. comm., 1984, 983, che affermava che dalla data di presentazione del ricorso per l’amministrazione controllata – a decorrere dalla quale, atteso il richiamo dell’art. 188 all’art. 168, nella sua interezza, della legge fallimentare, si verificano gli stessi effetti della procedura fallimentare – i creditori per titolo o per causa anteriore al decreto di ammissione alla procedura non potessero, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore, ivi comprese non solo quelle espropriative, ma anche quelle cautelari, come il sequestro conservativo, rimanendo, invece, non precluse soltanto le azioni ordinarie di cognizione, di accertamento, di condanna e di risoluzione.

471 _{Cfr., Cass., 8 luglio 1998, n. 6671, in Foro it., 1999, I, 636; per una disanima sulle ipotesi di garanzie rilasciate dai}

terzi, cfr. MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 971.

472 _{Ancorché il provvedimento di assegnazione sia anteriore alla medesima domanda di concordato: cfr. Trib.}

Roma, 21 settembre 1999, in Riv. curatore fall., 1999, 3, 47.

473 _{Così, LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 2002, 364, il quale affermava come anche l’esecuzione per credito}

fondiario non godesse di alcuna esenzione dal divieto di cui all’art. 168 l.f.. In giurisprudenza, nel medesimo senso, si è pronunciata Cass., 19 marzo 1998, n. 2922, in Fall., 1999, 363, la quale ha affermato che la disposizione dettata dall’art. 168 l.f., nel vietare ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore ammesso al concordato preventivo, non contemplava deroghe a differenza dell’art. 52 che, nel prevedere analogo divieto quanto ai beni compresi nel fallimento, fa salve le diverse disposizioni di legge; in senso parzialmente contrario e, a proposito di divieto di autotutela esecutiva, MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 972, segnala una eccezione introdotta dal d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, relativamente al contratto di garanzia finanziaria, definito, al di fuori del caso in cui siano parti persone fisiche, come il contratto di pegno o il contratto di cessione

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Il divieto, stando alla lettera della norma, si esaurisce quando diviene definitivo il decreto di omologazione del concordato: in questo senso, tuttavia, si è detto che, essendo il patrimonio del debitore destinato a garantire collettivamente tutti i creditori come se fosse un patrimonio separato e, avendo l’omologazione l’effetto di trasformare le obbligazioni, obbligando i creditori a precostituirsi un titolo da far valere sul patrimonio separato che può fondarsi solo sull’inadempimento del concordato, se è vero che il divieto cessa formalmente dopo l’omologazione, è altrettanto vero che il titolo formatosi in precedenza non sarebbe più sufficiente perché ad esso va accompagnato un titolo dimostrativo dell’inadempimento474_. Una parte della dottrina ha rilevato, tuttavia, che i creditori contestati, per i quali non sia stato disposto l’accantonamento con il decreto di omologazione, possano esercitare le azioni cautelari finalizzate ad assicurare il loro soddisfacimento ad esito del giudizio di accertamento del credito475_.

Una chiosa merita la nuova prescrizione in tema di inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese.

In dottrina è stato detto che la ragione di una tale introduzione andrebbe fatta risalire alla necessità di soddisfare integralmente quei creditori che abbiano acquisito una posizione di privilegio nell’imminenza del concordato476_{; secondo altri, siffatta misura potrebbe configurare} un eccesso di tutela del debitore a scapito dei creditori, apparendo troppo ampio il lasso temporale di retroattività rispetto alla domanda di concordato, tanto più che questa può essere presentata con un semplice ricorso in bianco, ovvero in chiave meramente “prenotatoria”477_.

Lo strumento sanzionatorio a tutela dell’osservanza del divieto di azioni esecutive e cautelari è individuato nella nullità dell’atto di pignoramento, dell’atto esecutivo o del vincolo cautelativo compiuto dopo la pubblicazione del ricorso per violazione di una norma imperativa478_{: il giudice dell’esecuzione o del procedimento cautelare, nell’ipotesi in cui penda} un giudizio vietato a norma dell’art. 168 l.f., dovrà adottare un provvedimento di rito col quale impedire la progressione del procedimento479_.

Il secondo comma dell’art. 168 l.f. stabilisce che le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti esecutivi rimangono sospese e le decadenze non si verificano. La previsione, com’è

del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie. L’art. 4 del citato d.lgs. prevede che al verificarsi di un evento determinante l’escussione della garanzia, il creditore pignoratizio ha la facoltà, anche in caso apertura di una procedura di risanamento (tra le quali rientra ex art. 1 lett. s) d.lgs. n. 170/2004, anche il c.p.) di procedere: i) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno; ii) all’appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno; iii) all’utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita.

474 _{FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 641; sulla circostanza che il divieto si protragga anche nella fase dell’esecuzione}

del concordato, indipendentemente dal contenuto della proposta, in giurisprudenza, cfr. Trib. Sulmona, 27 febbraio 2008, in Fall., 2008, 612; prima della riforma, nello stesso senso, Trib. Palermo, 31 ottobre 1991, in Fall., 1992, 758; Trib. Crema, 18 marzo 1989, in Fall., 1989, 953; Trib. Firenze, 11 novembre 1978, in Giur. comm., 1980, II, 644.

475 _{MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 975.}

476 _{Così FABIANI, Riflessioni precoci, cit., 14, secondo il quale, per disinnescare tali comportamenti opportunistici, il}

debitore era costretto a dover presentare la vantaggiosità della soluzione fallimentare, perché in quel contesto il curatore avrebbe avuto buon gioco ad ottenere la revoca dell’ipoteca ai sensi dell’art. 67, primo comma, l. fall..

477 _{In questo senso, VALLE, L’accrescimento dei controlli giudiziali, cit., 45, che ricorda come il debitore può acquisire nei}

confronti dei creditori una protezione di inusitata latitudine temporale, se si sommano i tre mesi di inefficacia delle ipoteche giudiziali pregresse, il termine massimo di sei mesi che può essere concesso per il deposito di proposta, piano e concordato e, infine, gli ulteriori tre mesi circa nell’ipotesi di domanda preceduta dalla istanza cautelare ex art. 182 bis, sesto ed ottavo comma.

478 _{V. SCARAFONI, Effetti della presentazione del ricorso, cit., 376.}

479 _{FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 624; nel senso della improcedibilità, cfr. anche BONSIGNORI –FRASCAROLI SANTI}

–NARDO –ZOPPELLARI, Il concordato preventivo e quello stragiudiziale, in Le procedure concorsuali. Procedure minori, trattato diretto da Ragusa Maggiore – Costa, I, Torino, 2001, 29.

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stato giustamente fatto notare, costituisce il necessario corollario della disposizione di cui al prima comma: se si preclude ai creditori la proposizione di azioni esecutive e cautelari, ciò deve essere bilanciato da una sospensione delle decadenze e delle prescrizioni che altrimenti sarebbero medio tempore maturate.

La portata dell’effetto sospensivo della prescrizione e della decadenza è limitata ai diritti suscettibili di essere attuati esecutivamente, quindi ai crediti già muniti di titolo esecutivo480_.

Fra gli effetti che si producono sui creditori, l’art. 188 l.f. contempla anche il divieto per gli stessi di acquistare nuovi titoli di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall’art. 167 l.f..

È stato sostenuto che la previsione è destinata a garantire che nel corso della procedura di concordato preventivo non vengano alterate le reciproche posizioni dei creditori481_.

Il divieto previsto dal terzo comma riguarda ogni fattispecie di prelazione – volontaria, giudiziale o legale – non regolarmente costituita prima della presentazione del ricorso482_.

L’unica possibilità di acquisire diritti di prelazione è in presenza di un’autorizzazione del giudice delegato e, a tal proposito, in dottrina è stata rilevata la circostanza secondo la quale l’autorizzazione medesima non riguarda il diritto di prelazione, ma l’atto di straordinaria amministrazione dal quale quest’ultima trae origine483_.

480 _{Così, PACCHI, Il nuovo concordato preventivo. Dallo stato di crisi agli accordi di ristrutturazione, a cura di Pacchi, Milano,}

2005, 167.

481 _{FILOCAMO, Art. 168, cit., 1271.}

482 _{In questo senso, App. Firenze, 10 dicembre 1990, in Dir. fall., 1991, II, 555.} 483 _{SCARAFONI, Effetti della presentazione del ricorso, cit., 383.}

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