4. Le esenzioni civili e penal
4.2 La protezione penalistica individuata dall’art 217 bis l.f.: cause di esclusione o esimenti speciali?
Come ampiamente noto, la gestione della crisi d’impresa ha sempre esposto i suoi protagonisti a rischi di criminalizzazione di vario tipo, la cui insidia più pressante era rappresentata dalla bancarotta preferenziale, che punisce con la reclusione da uno a cinque anni “il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione”. Ebbene, in questo contesto era unanimemente1004 riconosciuta la necessità che si ritoccasse la disciplina penalistica per rendere più fruibili gli strumenti alternativi al fallimento anche, e soprattutto, sotto tale profilo.
Con le modifiche apportate dal d.l. n. 35 del 2005, il legislatore non ha provveduto a prendere posizione sulla rilevanza penale delle operazioni di finanziamento nella fase di gestione della crisi di impresa, non consentendo di scongiurare il rischio penale relativo alla bancarotta preferenziale1005. In quell’occasione, accanto ad importanti novità in tema di soluzioni concordate della crisi di impresa, il riformatore sbatteva la porta sul volto dell’antigiuridicità penale, provocando forti collisioni tra la disciplina civilistica relativa al fallimento e quella penalistica: il paradosso si intravedeva nella discrasia tra la liceità “civile” delle condotte poste in essere in esecuzione di uno degli accordi e la possibile imputazione penale per le stesse, insussistendo in questo senso una normativa capace di bloccare le iniziative degli uffici della Procura della Repubblica.
Nel maggio 2010, viene introdotto l’art. 217 bis, con lo scopo di colmare gli inevitabili vuoti di disciplina conseguenti allo scarto rilevato fra un vasto intervento legislativo sul versante propriamente concorsuale e un assoluto silenzio serbato con riferimento al settore penalistico, sul quale, secondo una parte della dottrina, i decisivi provvedimenti riformatori importavano comunque ricadute, entità e portata le quali venivano affidate all’interprete1006.
Nel 2012, la copertura di tale norma viene, coerentemente, estesa anche ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182 quinquies.
Come detto, il punto critico del regime previgente era rappresentato dalla previsione di irrevocabilità concernente i pagamenti e le operazioni eseguiti nell’ambito del dissesto: leciti, se rientranti nel novero delle esenzioni di cui all’art. 67 l.f., e viceversa, costituenti illecito penale, in seguito al fallimento, quali fatti di bancarotta preferenziale ex art. 216, terzo comma, l.f..
L’antinomia era stata variamente risolta sotto il profilo dogmatico: alcuni avevano messo in evidenza che la restrizione dell’area civilistica non poteva esplicare i propri effetti anche nel settore penale, sulla base della considerazione dell’insostenibilità di qualsivoglia giustificazione di un fatto civilisticamente lecito, ma penalisticamente rilevante1007. Altri avevano ritenuto di cogliere nella presa di posizione del legislatore un chiaro canone ermeneutico immediatamente utilizzabile dall’interprete delle norme penali per ridisegnare i contorni della fattispecie di
1004Cfr., per tutti, CASSANI, La riforma del concordato preventivo: effetti penali, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2006, 773; GIUNTA,
Revocatoria e concordato preventivo: tutela penale, in Dir. prat. fall., 2006, 1, 34; ALESSANDRI, Profili penalistici in tema di
soluzioni concordate delle crisi d'impresa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 111; BRICCHETTI-MUCCIARELLI - SANDRELLI, Sub artt. 216-241, in A. Jorio e M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, cit., 1268; ID., Sub artt. 216-241, in Jorio e Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Appendice di aggiornamento, cit., 1292; MUCCIARELLI, Stato di crisi,
piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo e fattispecie penali, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2009, 825.
1005 In questo senso, LOTTINI, Il nuovo art. 217 – bis l.fall.: una riforma che tradisce le aspettative, in Fall., 2010, 1366. 1006 Così, MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, in Dir. pen. e proc., 2010, II, 1474.
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bancarotta preferenziale ed escludere, a tale titolo, la rilevanza penale delle operazioni non revocabili già sul piano della tipicità1008. Altri ancora ritenevano che l’irrilevanza penale conseguisse all’efficacia scriminante del consenso dei creditori1009, un consenso che doveva non necessariamente riguardare tutti, ma solamente la maggioranza di essi nel senso richiesto dall’art. 177 della legge fallimentare1010.
In giurisprudenza, invece, si segnalava una soluzione di compromesso diretta ad affermare l’incompatibilità del delitto di bancarotta preferenziale con la strategia di alleggerire la pressioni dei creditori, in vista di un ragionevolmente presumibile riequilibrio finanziario e patrimoniale, difettando in tal caso il fatto tipico sotto il versante del dolo1011 .
La norma di nuovo conio così recita: “le disposizioni di cui all'articolo 216, terzo comma, e 217
non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis o del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell'articolo 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182-quinquies”.
I primi commenti all’evoluzione legislativa datata 2010 ne hanno subito escluso la caratteristica di causa di esclusione della pena, a cagione del fatto che nella teoria generale del reato, il venir meno della tipicità renderebbe superflua, in quanto successiva ed eventuale, l’indagine relativa alla operatività di una causa di giustificazione, di una scusante o di una causa di non punibilità in senso stretto1012. In questo senso, tutti gli autori sono orientati verso la soluzione secondo la quale l’art. 217 bis operi sul piano della riformulazione dei reati di bancarotta, e si ponga come concetto qualitativo di degradazione della tipicità, in quanto attribuisce all’oggetto cui si riferisce specifiche caratteristiche che ne determinano la riconducibilità ad una classe ben precisa di elementi1013: la norma, in sostanza, con funzione delimitativa per sottrazione, opera sul livello primario della tipicità1014.
La sua formulazione è apparsa, ai primi commentatori, atecnica, a cagione del fatto che la categoria delle esenzioni, alla stato attuale della dogmatica del reato, risulta sconosciuta1015. Ad ogni modo, prevede che siano esclusi dall’orbita della bancarotta preferenziale e della
1008 In tal senso, SANDRELLI, Prime considerazioni sui riflessi della legge 80/05 sul comparto penale della legge fallimentare, cit.,
128.
1009 V., INSOLERA, Riflessi penalistici della nuova disciplina del concordato preventivo e delle composizioni extragiudiziali della crisi
d’impresa, in Giur. comm., I, 2006, 468, ad avviso del quale il non fatto non sarebbe comunque punibile (anche in caso
di esito fallimentare), se il piano sia stato approvato dai creditori e omologato dal tribunale sulla base di un’informazione fedele e completa.
1010 Contra, LOTTINI, Il nuovo art. 217 – bis l. fall.: una riforma che tradisce le aspettative, cit., 1366, ad avviso del quale la
soluzione non avrebbe potuto operare con riferimento ai casi in cui il consenso dei creditori non costituisse presupposto per il ricorso agli strumenti di composizione della crisi.
1011 Cass. pen., 20 maggio 2009, n. 31168, in Fall., 2010, 495.
1012 In questo senso, ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, in Fall., 2011, 516. 1013V., MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., 1474, ad avviso del quale il complesso delle condotte che
rientrano negli insiemi disegnati dalle incriminazioni viene ad essere ridotto a ciascun originario insieme, secondo la denotazione iniziale della fattispecie astratta, vengono sottratti quei contegni connotati ora dall’essere realizzati in esecuzione di una delle procedure. Attraverso l’inserzione di tale nota specializzante, il perimetro e il contenuto dei delitti di bancarotta preferenziale e bancarotta semplice vengono modificati in senso limitativo sul versante della tipicità. Comportamenti che avrebbero altrimenti integrato il fatto di reato divengono ora penalmente irrilevanti in ragione di una loro caratteristica intrinseca, tracciata dall’art. 217 bis l.f. che per tal modo finisce con il contribuire alla descrizione delle fattispecie delittuose in discorso.
1014Così, ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., 516.
1015 MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., 1474; ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la ridefinizione dei reati
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bancarotta semplice i pagamenti e le operazioni realizzate in esecuzione delle soluzioni negoziali alla crisi d’impresa espressamente richiamate.
Il termine “pagamenti” si intende comprensivo di tutte le modalità solutorie del debito astrattamente suscettibili di rilevanza penale a titolo di bancarotta preferenziale1016. Il termine “operazioni”, invece, avrebbe una valenza meno rigorosa sul piano giuridico: è stato detto che lo stesso designi qualunque atto, negozio giuridico o fatto in concreto funzionale alla realizzazione di un piano attestato, ovvero di un accoro di ristrutturazione ovvero ancora di un concordato preventivo1017. Con la locuzione “in esecuzione” la lettura più accreditata è quella secondo la quale la stessa vada letta come strumentalità dei pagamenti e delle operazioni, finalizzata al perseguimento dello scopo legalmente assegnato dalla norma, vale a dire, la soluzione della crisi d’impresa1018.
Le fattispecie incriminatrici non punibili sono soltanto quelle della bancarotta preferenziale e della bancarotta semplice dell’imprenditore commerciale, ma ciò non preclude lo sconfinamento dell’esenzione anche in relazione alle ipotesi di bancarotta impropria, in forza dell’esplicita estensione contenuta negli artt. 223, primo comma, e 224 l.f.. Nello specifico, per il delitto di bancarotta preferenziale, è stato detto che la simulazione di titoli di prelazione non sembrerebbe riconducibile all’ambito di operatività dell’art. 217 bis, dal momento che una condotta di tal genere non può un alcun modo essere compresa tra le operazioni poste in essere in esecuzione di una delle procedure finalizzate alla soluzione della crisi d’impresa, proprio per la natura simulatoria della stessa1019. Per quanto concerne la bancarotta semplice, è stato rilevato che il generalizzato richiamo dell’art. 217 bis potrebbe far propendere per la riconducibilità dell’esenzione anche alle figure contemplate ai numeri 1 e 5 dell’art. 217 medesimo1020. Tuttavia, tali condotte, avulse al tentativo di un risanamento dell’impresa, non avranno l’attenzione dell’inimputabilità prevista dalla norma in commento. Diversamente, le condotte previste dai numeri 3 e 4 del citato art. 217 l.f., se poste in essere nel quadro di una delle procedure in discorso, saranno considerate oggettivamente non sussumibili sotto le rispettive incriminazioni1021. Più delicata è la questione che riguarda il dettato del n. 2 dell'art. 217, che punisce la consumazione di parte notevole del patrimonio in operazioni di pura sorte ovvero manifestamente imprudenti. Valorizzando il dato letterale, si potrebbe concludere che
1016 ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., 516.
1017Così, MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., 1474, a giudizio del quale la intrinseca latitudine del
lemma ‘operazioni’ e il suo carattere giuridicamente atecnico inducono a ritenere che, per tal modo, il legislatore abbia inteso comprendere nella previsione una serie indeterminata di situazioni, difficilmente riducibile a un'elencazione tassativa ed esaustiva, preferendo invece individuarle sul versante della loro finalità e destinazione: quella d'esser strumentalmente funzionali alla realizzazione di una delle procedure di soluzione della crisi d'impresa. Nella nozione di operazioni ben possono essere quindi comprese, proprio in quanto funzionali allo scopo legalmente assegnato alle procedure di soluzione della crisi, riscadenzamenti o consolidamenti del debito, ovvero impegni a confermare linee di credito per un certo ambito temporale (in genere coincidente con la durata prevista per il piano).
1018 Cfr., MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., 1474; inoltre, ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la
ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., 516, secondo il quale l’art. 271 bis si limita a stabilire un confine temporale,
indicando esplicitamente come i pagamenti e le operazioni debbano essere realizzati in esecuzione di un piano attestato o di un accordo di ristrutturazione.
1019 ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., 516; MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati
di bancarotta, cit., 1474, secondo il quale la natura in qualche misura artificiosa dell’atto costitutivo del titolo di
prelazione ne impedisce strutturalmente l’inquadramento fra le operazioni indirizzate alla soluzione della crisi.
1020 Per facilità di consultazione, il n. 1 si sostanzia nella condotta di chi abbia fatto spese personali o per la famiglia
eccessive rispetto alla sua condizione economica, ed il n. 5, invece, dichiara punibile chi non abbia soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.
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anche condotte di tal genere rientrino nella previsione dell'art. 217 bis l.f.1022; in contrario si deve però osservare che ben difficilmente comportamenti erosivi della consistenza patrimoniale connotati dalla mera sorte o dalla manifesta avventatezza potrebbero essere valutati come coerenti con un piano o con un accordo volti al superamento della crisi d'impresa: sarebbe come asserire che piano o accordo sono essi stessi caratterizzati da profili di pura aleatorietà ovvero di palese imprudenza. Asserzione, quest'ultima, che nega in radice l'idoneità del piano, intesa come razionale percorso di superamento della crisi d'impresa. Sicché pare preferibile ritenere che l'art. 217 bis l.f. non trovi applicazione nel caso di comportamenti riportabili alla previsione dell'art. 217 n. 2 l.f..
Resteranno, inoltre, al di fuori delle scriminanti gli altri reati fallimentari, con particolare riferimento alle condotte di dolosa causazione (art. 223, secondo comma, l.f.), di distrazione o ricettazione (art. 232, terzo comma, l.f.) e di ricorso abusivo al credito di cui all’art. 218 l.f.1023.
In conclusione, il rinvio all’art. 217 l.f. dovrà ritenersi limitato alle operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento, di cui al primo comma, n. 3, ed alle condotte di aggravamento del dissesto ritardando la richiesta di fallimento o con altra grave colpa, di cui al primo comma, n.4.
Ma la scelta legislativa del 2010 ha lasciato aperto il problema, a tratti inspiegabile, della sorte delle esenzioni diverse da quelle previste dalla lettere d): per vero, la norma va estesa anche all’esenzione prevista dalla lettera e), stante l’indicazione, nell’art. 217 bis, degli accordi di ristrutturazione e del concordato omologato. Tuttavia, in tema è stato autorevolmente osservato che, se il terzo comma dell’art. 67 descrive una serie di situazioni di liceità, accomunate da interessi che il legislatore considera prevalenti rispetto a quelli perseguiti dalle disposizioni che prevedono la revocatoria, pare inevitabile dedurne trattarsi di disposizioni destinate ad escluderne in radice la rilevanza penale1024. Altri, in senso analogo, ritengono che il mancato richiamo imponga all’interprete di non fermarsi alla semplice constatazione d’esso, posto che la evidente riconducibilità dei comportamenti descritti nelle lettere a), b), c), f), g) dell’art. 67, terzo comma, l.f., alle nozioni di pagamenti e di operazioni, finirebbe con l’accreditare un profilo di illegittimità costituzionale della disposizione, essendo applicabile,
1022 BRICCHETTI-MUCCIARELLI – SANDRELLI, Sub artt. 216-241, in Jorio e Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto
fallimentare, Appendice di aggiornamento, cit., 1292.
1023Così, AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate, cit., 641; contra, mi si permetta di riportare in questa
sede le considerazioni di MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., 1474, secondo il quale la struttura del delitto di ricorso abusivo autorizzerebbe due notazioni, destinate a mitigare forse i problemi derivanti dalla mancata inclusione di tale fattispecie nell’art. 217 bis l.f.: in primo luogo sta il rilievo che il reato dell'art. 218 l.f. esige che l'agente dissimuli il proprio stato (di dissesto o d'insolvenza), ponendo cioè in essere una condotta strumentale finalizzata a indurre una falsa rappresentazione (o, quanto meno, a nascondere il reale stato) delle proprie condizioni economiche, finanziarie e patrimoniali. Se si pone mente al fatto che, sebbene il regime di pubblicità dell'accordo ex art. 182 bis l.f. differisca notevolmente da quello del piano ex art. 67, comma 3, lett. d) l.f., è agevole avvedersi che entrambi questi progetti per il superamento della fase di crisi (che debbono per legge contenere una rappresentazione fedele della situazione aziendale) finiscono, all'atto pratico, per avere una diffusione sufficiente proprio fra i soggetti che, nella prospettiva dell'incriminazione, dovrebbero erogare il credito in forza della dissimulazione. A ciò si aggiunga che, nel caso di società quotate (e delle altre richiamate dal capo II, titolo III, parte IV d.lgs. 58/98), il regime di pubblicità sarebbe legalmente assicurato, posto che senz'altro il piano di cui discorre l'art. 67, comma 3, l.f. e l'accordo ex art 182 bis l.f. rientrano fra le comunicazioni al pubblico imposte dall'art. 114, d.lgs. 58/98. In un simile contesto a venir meno sarebbe quindi l'estremo tipico della dissimulazione. Per l’esame di altre ipotesi di esclusione o ricomprensione nell’esenzione dell’art. 217 bis, v. MUNARI, Crisi di impresa e autonomia
contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 249.
1024 In questo senso, GALLETTI, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, cit., 185; FABIANI, L’alfabeto della nuova
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senza una ragione attendibile, soltanto ad alcune fattispecie e non ad altre, pur sostanzialmente analoghe1025.
Chi scrive ritiene di aderire alla tesi secondo la quale, in virtù di una lettura conservativa della norma, che valorizzi l'unitarietà dell'ordinamento anche in relazione al principio di sussidiarietà della tutela penale e, al tempo stesso, sia idonea a garantire la legittimità costituzionale della nuova esenzione sul piano della ragionevolezza, si dovrebbe estendere in via interpretativa l'esclusione prevista dall'art. 217 bis anche ai comportamenti descritti nelle altre lettere dell'art. 67, terzo comma, l.f.1026: il principio di non contraddizione e di unitarietà dell’ordinamento, prima ancora che il rispetto dei canoni costituzionali di legalità e colpevolezza, impone di esentare dalla sanzione penale, oltre che dal raggio di azione della revocatoria, le operazioni elencate nell’art. 67, comma 3, l.f.1027.
D’altronde, almeno a parere di chi scrive, un dubbio rimane sotto il prisma della quadratura del sistema.
Prima della novella che ha introdotto l’art. 217 bis l.f. vi era una concomitanza di vedute sull’impossibilità di attribuire rilievo agli atti non revocabili ai fini della contestazione del delitto di bancarotta preferenziale, in considerazione dell’antigiuridicità delle condotte previste dal terzo comma dell’art. 67 l.f., e questa univoca convinzione faceva leva sull’assenza della norma consegnataci dal legislatore del 2010: a ragione di ciò, tutte le esenzioni, indistintamente, venivano fatte defluire verso la categoria delle esimenti, perché la disciplina non operava classificazione (anzi se ne disinteressava) alcuna.
Diversamente, in seguito all’introduzione dell’art. 217 bis, è stato aperto un solco tra le ipotesi previste per le soluzioni concordate e le restanti esenzioni del terzo comma dell’art. 67. Se è vero che la norma di nuovo conio opera al livello della tipicità, destrutturando il fatto tipico dei reati richiamati dalla norma, altrettanto non può dirsi per il restante catalogo di esenzioni: per esse non può parlarsi di cause di esclusione del fatto tipico ma, al più, ancora bisogna far ricorso alla categoria della antigiuridicità per escluderli dal rischio di imputazione penale, in quanto la norma dell’art. 217 bis si riferisce soltanto al piano attestato, agli accordi ed al concordato preventivo. Con questo, ovviamente, non si vuole affermare l’incriminabilità degli atti non richiamati, ma lo scopo è quello di segnalare la differente categorizzazione delle due fattispecie: le prime quali cause di esclusione della tipicità; le seconde quali cause di esclusione dell’antigiuridicità.
Ma se queste ultime continuano ad essere così categorizzate, rimanendo insensibili all’introduzione dell’art. 217 bis, lo stesso avrebbe potuto dirsi per gli atti in esecuzione di una delle soluzioni concordate, le quali avrebbero potuto continuare a godere dello scudo protettivo dell’antigiuridicità indipendentemente dalla specificazione del 2010.
Allora, qual è la spiegazione di un intervento normativo che, a mio avviso, ha destrutturato una categoria omogenea (quella delle esenzioni di cui al terzo comma dell’art. 67 l.f.) che tale sarebbe potuta rimanere? Se è vero che si lamentava una riforma del comparto penalistico della legge fallimentare, è anche vero che le critiche spingevano verso un generale rimodellamento dell’assetto normativo. In questo modo non si è fatto altro che sollevare ulteriori dubbi sulle categorie acquisite, a livello interpretativo, in dottrina ed in giurisprudenza. La ragione, a questo punto, andrebbe riferita esclusivamente (ed anche in maniera semplicistica) all’accentuato favor verso le soluzioni concordate, quasi come a volere
1025Così, MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, cit., 1474.
1026 ZINCANI, Il nuovo art. 271 bis l. fall.: la ridefinizione dei reati di bancarotta, cit., 516. 1027 Così, letteralmente, D’ALESSANDRO, Il nuovo art. 217 bis l.fall., in Società, 2011, II, 201.
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sottolineare delle conclusioni già raggiunte: l’utilizzo delle soluzioni concordate, conforme alla lettera della legge, non espone a rischio alcuno sotto il profilo penale.