2. L’accordo di ristrutturazione dei debit
2.1 Il ricorso alle procedure di composizione negoziale delle cris
L’introduzione dello strumento di ristrutturazione dei debiti risponde pienamente alla filosofia generale della riforma, tesa a valorizzare il ruolo del rapporto dialettico tra il debitore ed i suoi creditori nella ricerca di soluzioni finalizzate al superamento della crisi dell’impresa140 e costituisce una novità assoluta nell’ambito del sistema concorsuale italiano.
Difatti, dopo anni di accessi dibattiti sull’opportunità di valorizzare l’autonomia privata e di favorire accordi stragiudiziali tra l’imprenditore in crisi ed i suoi creditori, è prevalso l’orientamento che141, muovendo dall’assoluta rilevanza delle soluzioni stragiudiziali per risolvere i problemi della crisi dell’impresa, si è espresso in favore della valorizzazione dell’autonomia privata per la gestione privatizzata della crisi d’impresa, da attuarsi mediante soluzioni privatistiche che risponderebbero, in molti casi, anche ad un’esigenza di tutela del valore economico dell’impresa ed, in particolare, del complesso aziendale142.
Con l’introduzione dell’istituto in esame si è affermato che sono state superate dal legislatore della riforma tutte quelle barriere che ostacolavano i tentativi posti in essere dal debitore e dai creditori per la composizione dell’insolvenza143, con la conseguenza che oggi il concetto della sua indisponibilità, posto per anni a fondamento delle procedure concorsuali, dovrebbe considerarsi superato144.
In dottrina è stato affermato che sarebbe stato introdotto un istituto che, pur caratterizzato nella sostanza come accordo privatistico, condivide, tuttavia, la natura pubblicistica degli altri procedimenti concorsuali, in quanto la sua efficacia deve essere (ma, si badi, quella relativa alle
140 In materia, numerosi sono i contributi; ex pluribus, cfr. BERTACCHINI, Riforma della legge fallimentare ed effetti sul sistema
bancario, in Contr. e impr., 2009, 379; PRESTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banca e borsa, 2006, I, 16; ID., L’art.
182 bis al primo vaglio giurisprudenziale, in Fall., 2006, 169; NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ibid., 670; ID., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Fall., 2008, 793; FERRO, I nuovi
strumenti di composizione di regolazione negoziale dell’insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, in Fall., 2005, 587; FAUCEGLIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005, ibid., 1445; ID., Prime osservazioni sugli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. fall., 2005, I, 842; ID., Il ruolo del tribunale nella fase
di ammissione al nuovo concordato preventivo, in Fall., 2005, 1301; PROTO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2006, 129; D’AMBROSIO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Bonfatti e Falcone (a cura di), Le nuove procedure concorsuali per
la prevenzione e la sistemazione delle crisi di impresa, in Quaderni di giur. comm., n. 296, 2006; AMBROSINI, Gli accordi di
ristrutturazione dei debiti nella nuova legge fallimentare: prime riflessioni, in Fall., 2005, 949; GIANNELLI, Concordato preventivo,
accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risanamento dell’impresa nella riforma delle procedure concorsuali. Prime riflessioni, in Dir. fall., 2005, I, 1156; CAFFI, Considerazioni sul nuovo art. 182 bis della legge fallimentare, ibid., 86; MARANO, Le ristrutturazioni
dei debiti e la continuazione dell’impresa, in Fall., 2006, 101; CANALE, Le nuove norme sul concordato preventivo e gli accordi di
ristrutturazione, in Riv. dir. proc., 2005, 919; VERNA, I nuovi accordi di ristrutturazione (art. 182 bis l. fall.), in Dir. fall., 2007, I,
942; ROPPO, Profili strutturali e funzionali dei contratti di “salvataggio” (o di ristrutturazione dei debiti d’impresa), in Dir. fall., 2008, I, 364; PEZZANO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis legge fallimentare: un’occasione da non perdere, in
Dir. fall., 2006, II, 674; CAIAFA, Accordi di ristrutturazione dei debiti: natura giuridica e giudizio di omologazione, Ibid., 536; FABIANI, Accordi di ristrutturazione dei debiti: l’incerta via italiana alla reorganization, in Foro it., 2006, I, 263; PROIETTI, I
nuovi accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. fall., 2008, II, 136; TARZIA, Quale tutela per gli accordi con il finanziatore nella
ristrutturazione dei debiti, in Fall., (all. al n.1), 2009, 51; da ultimo, cfr. TRENTINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit.,
passim.
141 FRASCAROLI SANTI, L’autonomia privata nei progetti di riforma fallimentare in Italia e nei sistemi concorsuali europei, in AA.
VV., Crisi dell’impresa e procedure concorsuali in Italia e in Europa, (a cura di) Ragusa Maggiore – Tortorici, 2002, 169.
142 Cfr. MINUTOLI, L'autonomia privata nella crisi d'impresa tra giustizia contrattuale e controllo di merito (o di meritevolezza), in
Fall., 2008, 105.
143 Cfr. NIGRO –VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2009, 381; FALCONE, La
«gestione privatistica dell’insolvenza» tra accordi di ristrutturazione e piani di risanamento, in La nuova legge fallimentare «rivista e commentata», Bonfatti – Falcone (a cura di), 2008, 289.
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conseguenze dell’omologazione, non quella squisitamente contrattuale) sottoposta al vaglio dell’autorità giudiziaria, la quale, accertati i requisiti di legge, ne decreta l’omologazione145.
Ad ogni modo, il legislatore, con l’inserimento dell’art. 182 bis l.f. (anch’esso, d’altronde, oggetto di interventi successivi per adeguare l’istituto alle necessità che la prassi aveva individuato) ha voluto confermare il favor verso le soluzioni concordate della crisi di impresa.
Senza pretesa di completezza espositiva va ricordato che i primi commentatori, all’alba della riforma del 2005, si sono interrogati sulla natura dell’accordo di ristrutturazione, a causa dell’ambiguità dovuta all’inserimento dell’istituto in esame nel Titolo II dedicato al concordato preventivo. A ciò si aggiunge che la Relazione illustrativa al d.l. 35/2005 non chiariva se la fattispecie avesse una sua autonomia o fosse, piuttosto, una particolare ipotesi di concordato preventivo.
La tesi della natura autonoma dell’accordo di ristrutturazione appare senz’altro preferibile, soprattutto in ragione dell’assenza, nell’istituto, di effetti remissori per i creditori che non aderiscano all’accordo; inoltre, mentre in base al disposto dell’art. 182 bis, l’accordo con i creditori precede l’intervento del tribunale e ne costituisce il necessario presupposto, nel concordato preventivo il piano proposto dal debitore rimane un’attività interna allo stesso fino all’approvazione dei creditori146. Tra gli argomenti che militano a favore della piena autonomia dell’istituto, rispetto al concordato preventivo, si adduce che la soglia minima prevista dei creditori favorevoli che rappresenti il sessanta per cento dei crediti non va considerata una maggioranza, ma una semplice percentuale147. Un ulteriore elemento a supporto di siffatta tesi si ricava a contrario dal fatto che il legislatore ha operato soltanto alcuni specifici rinvii alla disciplina del concordato: all’art. 161 l.f. in tema di modalità per la presentazione della dichiarazione e della documentazione; all’art. 168, comma 2, per gli effetti su prescrizioni e decadenze del divieto di azioni esecutive; all’art. 183 l.f. che disciplina il reclamo avverso il decreto di omologazione148. Infine, ad avvalorare la tesi autonomistica, è intervenuto il legislatore con il decreto correttivo del 2007, il quale ha introdotto lo strumento della protezione temporanea del patrimonio del debitore da azioni esecutive e cautelari: la novità sarebbe stata del tutto superflua ove quest’ultimo, dopo il deposito dell’accordo, avesse potuto fruire del generale effetto protettivo previsto dall’art. 168 l.f. in tema di concordato preventivo. Ancora, in seguito all’intervento legislativo del 2012, vengono introdotte le norme degli artt. 182 quinquies e sexies che pare abbiano accompagnato lo strumento in parola nell’orbita della procedura concorsuale, argomento che, peraltro, verrà subitaneamente affrontato.
Giustappunto differente, infatti, è il quesito che deriva dal dubbio secondo il quale gli accordi possano essere inseriti nel catalogo delle procedure concorsuali, dubbio alimentato dall’inserimento dell’ombrello protettivo anticipato nell’art. 182 bis, sesto comma, l.f..
145 È nel provvedimento del Tribunale di Bari, 21 novembre 2005, in Dir. fall., 2006, 536 che se ne afferma la finalità
pubblicistica.
146 In dottrina, l’orientamento maggioritario ne sostiene la piena e completa autonomia rispetto al concordato
preventivo: LO CASCIO, La nuova legge fallimentare: dal progetto di legge delega alla miniriforma per decreto legge, in Fall., 2005, 362; AMBROSINI, Gli accordi, cit., 949; GIANNELLI, Concordato preventivo, cit., 1170; CANALE, Le nuove norme sul concordato, cit., 919; PRESTI, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 21; FABIANI, Accordi di ristrutturazione, cit., 263; ID., Il regolare pagamento
dei creditori estranei negli accordi di cui all’art. 182 bis l.fall., in Foro it., 2006, I, 2564; contra, FERRO, Art. 182 bis, la nuova
ristrutturazione dei debiti, in Nuovo dir. soc., 2005, 23, 54; VERNA, Sugli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis legge
fallimentare, in Dir. fall., 2005, I, 871; PEZZANO, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 675.
147 INNOCENTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel quadro dell'intervento correttivo del 2007:una possibile soluzione della
crisi di impresa, in Dir.fall., 2007, 925.
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Anticipando solo in parte degli argomenti che saranno affrontati infra 2.3, può dirsi che dalla risposta al quesito suddetto, com’è stato acutamente rilevato in dottrina, scaturirebbero effetti particolarmente intensi: il riconoscimento ai crediti che sorgono durante il procedimento di cui all’art. 182 bis del rango della prededuzione e l’applicazione del reg. CE 1346/2000149. Inoltre, sulla scorta della l. 134 del 2012, che impone una moratoria forzosa di centoventi giorni per i creditori estranei all’accordo, il dibattito tornerà ad avere linfa150.
Ma tutto a tempo debito.
Il notevole grado di flessibilità che il contenuto dell’accordo di ristrutturazione presenta rende ancor più agevole la ricerca e la definizione di una soluzione preconfezionata prima di accedere alla fase giudiziale. Ed è proprio in tale contesto che si individua l’aspetto più rilevante dell’istituto in commento: l’esenzione dalla revocatoria, in caso di successivo fallimento, degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione151.
149 Cfr. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 686.
150 MUNARI, Crisi di impresa e autonomia contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione, cit., 170. 151 In questo senso, BERTACCHINI, Riforma della legge fallimentare, cit., 404.
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