3. Il concordato preventivo
3.10 Il significato dell’omologazione ed i suoi effett
3.10.2 Le opposizioni all’omologazione
Dunque, se in caso di mancanza di opposizioni il tribunale deve limitarsi a verificare d’ufficio la mera regolarità della procedura, tale verifica, come detto, deve essere svolta anche quando, con l’esercizio delle opposizioni, si fanno valere motivi di doglianza che non attengono soltanto a siffatto profilo, bensì vanno al di là di esso.
Innanzitutto, sotto il profilo della legittimazione, possono proporre opposizione all’omologazione i creditori dissenzienti, identificabili in coloro che abbiano votato in senso sfavorevole ed il cui voto sia stato computato nel calcolo della maggioranza853. Altresì, legittimati all’opposizione sono il commissario giudiziale, il pubblico ministero ed i creditori non ammessi al voto, ma soltanto nel caso in cui la loro ammissione avrebbe influito sulla formazione delle maggioranze. Inoltre, nell’ipotesi di approvazione del concordato a maggioranza di classi, il creditore dissenziente, appartenente ad una delle classi dissenzienti, può contestare dinanzi al tribunale la convenienza della proposta.
Come detto in precedenza, in seguito alla l. 134 del 2012, altresì, è stata attribuita ai creditori dissenzienti di un concordato senza classi la legittimazione a contestare la convenienza del giudizio di omologa, purché raggiungano la percentuale del venti percento dei crediti ammessi al voto. Secondo una parte della dottrina, la previsione in commento andrebbe letta ed interpretata di concerto con il nuovo secondo comma dell’art. 179 l.f.: la stessa potrebbe sembrare un limite all’esercizio di altre prerogative, nella misura in cui si ritenga che lo scrutinio della fattibilità del piano, effettuato dai creditori con l’esercizio del voto, possa aver luogo, in sede di omologazione, se non nel caso espressamente contemplato dall’art. 179, secondo comma, e pertanto non d’ufficio, ma solo nell’ipotesi di una modifica del voto giustificata da un mutamento delle condizioni di fattibilità, e fatta valere con la costituzione nel giudizio di omologazione.
Pertanto, i creditori che raggiungano almeno il venti percento dei credit ammessi al voto, dissenzienti e opponenti in via tempestiva, oppure divenuti tali tardivamente a seguito della comunicazione del commissario ex art. 179, secondo comma, possono contestare la convenienza del concordato e ciò inciderà sulla decisione della maggioranza, valorizzando (secondo alcuni) l’eteronomia dell’intervento del Tribunale sulla convenienza, con una possibile omologa laddove si motivi che comunque il credito possa essere soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili854.
In dottrina ed in giurisprudenza è condivisa l’opinione secondo la quale il concetto di qualunque interessato vada inteso in senso ampio, dovendosi comprendere chiunque sia portatore di un interesse giuridico, e non di mero fatto, che possa ricevere pregiudizio per effetto della omologazione855. Di tal ché, sono stati ritenuti legittimati all’opposizione i creditori astenuti856, quelli non convocati857, i creditori privilegiati858, i fideiussori dell’imprenditore859 e l’assuntore860.
853 Cfr., MAFFEI ALBERTI, Commentario, cit., 1029.
854 Così, FINARDI, Le modifiche al regime di voto nel concordato, cit., 10.
855 In questo senso, in giurisprudenza, Trib. Roma, 20 novembre 1989, in Fall., 1990, 460. 856 V. App. Milano, 11 ottobre 2006, in Fall., 2007, 27; Trib. Catania, 23 agosto 1971, cit., 174.
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In caso di opposizione, il tribunale è investito dell’accertamento dei fatti che, sulla base dei motivi in concreto dedotti, impedirebbero l’omologazione.
A proposito dei motivi di doglianza, però, va segnalata quella parte della dottrina secondo la quale gli stessi ad altro non possono attenere, se non al contenuto della proposta di concordato, poiché è sulla proposta che il tribunale deve pronunciare, omologandola o respingendola861, ma mai sulla convenienza della stessa.
All’opponente spetterebbe, dunque, dedurre, con l’opposizione, specifici motivi di doglianza attinenti al contenuto della proposta, ossia indicare violazioni di norme giuridiche che pongono requisisti di sostanza che, però, si risolverebbero in una lesione del diritto soggettivo del singolo opponente.
Altri, conformemente, si sono espressi nel senso secondo il quale la costituzione in giudizio dei creditori dissenzienti e di qualunque interessato, e le eccezioni contenute nella memoria che depositano, potranno avere l’effetto di arricchire la base fattuale della verifica prevista in sede di omologazione, al di là di quanto il tribunale potrebbe altrimenti leggere nella sola proposta di concordato, nella relazione del professionista e del commissario; dall’altro, però non sembra sia possibile sostenere che il controllo di legittimità cambi veste e si trasformi in un controllo di opportunità sul merito della proposta già approvata dai creditori, per il solo fatto che, attraverso l’eccezione, l’opponente abbia allegato una circostanza su cui il tribunale comunque non avrebbe il compito di pronunciarsi862.
In questo modo, si arriva alla possibilità di effettuare una classificazione delle contestazioni che possono essere oggetto dell’opposizione. Qualora non siano previste diverse classi di creditori, o l’opposizione non provenga da tanti creditori che rappresentino il venti percento dei credito ammessi al voto, potrà trattarsi di motivi attinenti, sicuramente, alla regolarità formale del procedimento; inoltre, potrà essere contestata l’insussistenza dei presupposti di ammissibilità della proposta; altresì oggetto di opposizione potrà essere il compimento da parte del debitore di condotte fraudolente, anteriori o successive alla procedura configurabili quali motivi di revoca ex art. 173 l.f..
Sul profilo della fattibilità del piano, si è detto che, poiché costituisce un punto su cui il tribunale deve portare la sua attenzione già in sede di ammissione alla procedura (quale presupposto di ammissibilità del ricorso), in sede di omologazione non sia necessario allegare, con l’opposizione, un difetto di fattibilità, potendo il tribunale estendere il suo sindacato d’ufficio863.
Ciò posto, in questa sede si aderisce alla tesi secondo la quale, per effetto delle opposizioni, si allarga l’ambito dei fatti che possono essere conosciuti dal tribunale a quelli che integrano profili di illegittimità sostanziale della proposta di concordato, fatti cioè che non possono essere esaminati d’ufficio dal tribunale, ma solo se sono introdotti da un opponente864.
857 In questi termini, Trib. Milano, 28 luglio 2006, in Fall., 2006, 1456. 858 Ex multis, cfr., Trib. Ragusa, 11 novembre 2003, in Dir. fall., 2004, II, 347. 859 Cfr., Trib. Catania, 16 febbraio 1983, in Dir. fall., 1983, II, 1010. 860 V. Trib. Verona, 11 giugno 1982, in Fall., 1983.
861 NORELLI, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo, cit., 525. 862 PAGNI, Sub art. 179 – 180, cit., 2513.
863 PAGNI, Sub art. 179 – 180, cit., 2514, la quale aggiunge che un possibile spazio per una eccezione di merito non
rilevabile d’ufficio sia data dalla spendita di fatti che inficino le pretese creditorie altrui e che rientrino nel novero di quelli rimessi all’esercizio di parte: un’eccezione di prescrizione, una decadenza, oppure l’annullabilità del contratto o i vizi della merce dalla cui consegna sia sorto un credito di cui sia tenuto conto nel calcolo delle maggioranze.
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Attualmente, al tribunale è data la possibilità di sindacare la convenienza della proposta sia nell’ipotesi in cui un creditore appartenente ad una classe dissenziente la contesti, sia nel caso in cui la contestazione provenga dal venti percento dei creditori nel concordato senza classi: in queste ipotesi il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dallo stesso in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili.
Il giudizio di merito che è chiamato ad effettuare il tribunale in relazione alle alternative concretamente praticabili, è stato detto, sconta una carenza definitoria865: la formula adottata dal legislatore, difatti, richiede al tribunale una valutazione prognostica decisamente, difficile giacché non si sa quali possano essere le alternative concretamente praticabili né come riscontrarle866.
Al di fuori di queste ipotesi è totalmente esclusa, in capo al tribunale, una valutazione in ordine alla convenienza economica della proposta867.
Gli studiosi si sono confrontati, altresì, con il tema delle soluzioni alternative a quella concordataria ma, di fatto, non pare che ci sia altra soluzione se non quella della liquidazione fallimentare: a parità di condizioni di prevedibile risultato satisfattorio, rimarrebbe prevalente comunque il concordato.
Va segnalata quella parte della dottrina secondo la quale la valutazione di convenienza a cui sarebbe chiamato il tribunale nell’ipotesi di opposizione di creditore dissenziente di classe dissenziente, non abbraccerebbe tutta la proposta concordataria, ma soltanto quella predisposta per la classe dei creditori cui appartiene il proponente868; diversamente, quando l’opposizione sulla convenienza è proposta dal venti percento dei creditori nel concordato senza classi, ritengo che la valutazione giudiziale di comparabilità con la liquidazione fallimentare possa abbracciare l’intera proposta concordataria.
Ad ogni buon conto, il giudizio del tribunale, sotto il profilo istruttorio, non muta in considerazione della presenza o meno delle opposizioni, a cagione del fatto che sono applicabili le norme dei procedimenti in camera di consiglio, nella cui disciplina si insinua la disposizione di sommarie informazioni: pertanto, il tribunale, siano o meno proposte opposizioni, potrà disporre d’ufficio tutte le prove che ritenga necessarie ai fini della decisione senza essere vincolato dalle richieste delle parti, ad eccezione del giuramento decisorio, in quanto presuppone il potere di disporre del rapporto controverso.
Quello che muta, invece, in considerazione della presenza delle opposizioni, è l’ambito fattuale della cognizione del tribunale, che si estende a tutti quei fatti oggetto delle eccezioni degli opponenti, la cui rilevazione non sarebbe possibile in loro assenza.
L’opposizione, che non è una forma di impugnazione bensì un rimedio preventivo diretta ad evitare la produzione di un effetto generato dall’ottenimento del provvedimento di omologazione, non inserisce nel giudizio un nuovo oggetto, ma si caratterizza per l’essere una prerogativa processuale diretta a porsi sul piano meramente fattuale.
865 Cfr., NARDECCHIA, Sub art. 177, cit., 2491.
866Così, FERRO, I nuovi strumenti di composizione di regolazione negoziale dell’insolvenza, cit., 593.
867 Anche se, in dottrina, prima dell’inserimento del quarto comma dell’art. 180 l.f., era stata espressa l’opinione
secondo la quale il sindacato del tribunale sulla convenienza del concordato potesse essere, altresì, provocato, in caso di assenza di classi, dall’opposizione di un creditore dissenziente che mettesse in discussione la convenienza per la massa dei creditori; in caso di formazione delle classi, dall’opposizione di un creditore dissenziente appartenente ad una classe consenziente, che contestasse la convenienza a tutela di tutti i creditori; in questo senso BOZZA, La facoltatività della formazione delle classi nel concordato preventivo, cit., 431; accenna alla tematica anche CARIA,
Giudizio di omologazione, cit., 1741.
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