Approccio casistico e ´parcellizzazione´ delle fattispecie criminose nel diritto penale sessuale tedesco a seguito delle riforme del 1997, 1998 e

2003

Nel quadro delineato sopra, caratterizzato da pressanti esigenze di riforma e modernizzazione della normativa penale in materia sessuale, sono intervenute le già citate (supra Cap. II, Sez. I, § 2.1.1.) leggi di riforma del 1997, 1998 e 2003 (i cui contenuti specifici verranno esaminati nelle successive Sezioni) che hanno, in linea generale, perseguito una finalità di estensione della tutela penalistica di categorie soggettive particolarmente vulnerabili sessualmente215. Con le stesse novelle legislative si è proceduto, inoltre, ad una modernizzazione ed affrancamento del diritto penale sessuale da quei vecchi stereotipi – spesso di origine ottocentesca – oramai intollerabili, come si è visto nel precedente paragrafo, per una moderna sensibilità giuridica. In tal senso vanno lette l’eliminazione di ogni caratterizzazione di genere del soggetto passivo dei reati sessuali (ora indifferentemente uomo o donna), e l’abrogazione dell’ inaccettabile incriminazione dei rapporti omosessuali consensuali con minorenne, in casi in cui i corrispondenti rapporti eterosessuali erano leciti216.

Le innovazioni di maggior rilievo apportate da tali provvedimenti legislativi, e nello specifico dalla 33. Strafänderungsgesetz del 1. luglio 1997, sono consistite in primis nell´unificazione (sistematica ma non sanzionatoria, come si vedrà infra Cap. II, Sez. III, § 2.3.1.2) dei reati di “Stupro” e “Costrizione sessuale” nel nuovo § 177 StGB (“Costrizione sessuale; Stupro”). Si è altresì proceduto ad estendere la portata applicativa dello stupro (e del suo minimo edittale di due anzichè un anno di reclusione) ben oltre gli angusti limiti della penetrazione del´organo maschile nella vagina. La novità maggiormente significativa è però, con tutta probabilità, l´introduzione nel reato di “Costrizione sessuale; Stupro” di una nuova modalità costrittiva che si aggiunge alla

215 _{Gli interventi legislativi in questione sono la 33. Strafrechtänderungsgesetz (StäG) del 1 luglio 1997,}

della 6. Strafrechtsreformgesetz (StRG) del 1 aprile 1998 e della 35. StäG del 27 dicembre 2003.

216 _{Per approfondimenti sull´ argomento, oltre alle Opere citate supra, nota 145, v.}

DÜTGE/HÖRNLE/RENZIKOWSKI, Das Gesetz zum Änderung der Vorschriften über die Straftaten

gegen die sexuelle Selbstbestimmung, in NJW, 2004, p. 1065 ss.; FROMMEL, Die Reform der Reform der

Reform ...des Sexualstrafrechts – eine endlose Geschichte, in Neue Kriminalpolitik, 2003, p. 46 ss.; WIMMER, Gesetzliche Neuregelung im Bereich des Sexualstrafrechts – §§ 177-179 StGB, in ZRP, 1997, p. 1119 ss.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

tradizionali violenza e minaccia grave: la c.d. Ausnutzungsvariante (§ 177 Abs. 1 nr. 3). Con tale nuova previsione si sono ricondotte alla categorie delle aggressioni sessuali costrittive penalmente rilevanti anche quelle in cui l´agente realizza le attività sessuali volute, “approfittando di una situazione nella quale la vittima si trova indifesa alla mercé dell’agente”. Come si vedrà in seguito217, con tale disposizione il legislatore tedesco ha inteso conseguire una tutela maggiormente incisiva della libertà sessuale colmando alcune ‘lacune punitive’ (Strafbarkeitsluecken) derivanti dalla dalla rigorosa prassi applicativa del BGH in tema di costrizione sessuale violenta e minacciosa (oggetto di approfondimento infra, Cap. II, Sez. IV, § 2.4.1.1.)218.

Esaurita la disamina dell´evoluzione storica del diritto penale sessuale tedesco, è opportuno delinearne i tratti fondamentali sotto un profilo generale, rinviandone l´approfondimento dei singoli alle successive sezioni. Si è già osservato come nell’ordinamento penale tedesco i reati sessuali siano tutti disciplinati nel XIII° Titolo (Abschnitt), ‘Reati contro la libertà di autodeterminazione sessuale’, nei §§ 174-184f dello StGB, con la sifnificativa eccezione della violenza privata (aggravata) diretta al compimento di atti sessuale (§ 240 Abs. 4 n. 1 StGB).

Il XIII° titolo dello StGB si contraddistingue per la tendenza alla ´parcellizzazione´, cioè alla moltiplicazione – non sempre giustificata – delle fattispecie criminose offensive della libertà sessuale. Tale connotazione politico criminale, rispecchiante una tecnica di tipizzazione casisticamente orientata, caratterizza soprattutto la previsione delle fattispecie criminose aventi ad oggetto aggressioni sessuali ´indirette´, vale a dire casi di abuso sessuale, e solo in misura minore le aggressioni sessuali ´dirette´. Il legislatore teutonico ha infatti proceduto a tipizzare numerose ipotesi di abuso sessuale differenziate in ordine alle particolari qualifiche o caratteristiche rivestite dal soggetto attivo/passivo oppure in rapporto alla relazione intercorrente tra agente e vittima219.

217 _{V. infra, Cap. II, Sez. IV, § 2.4.1.2.}

218 _{Concordano unanimemente in tal senso dottrina: tra i tanti v. FROMMEL, § 177. StGB, in}

Kindhäuser/Neumann/Päffgen, Nomos Kommentar StGB, 3. Auflage, Baden Baden, 2006, Rn 2; KIELER,

Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen, p. 135 ss.; WOLTERS/HORN, § 177, in Rudolphi/Horn/Guenther/ Samson, SK – StGB, 68. Lieferung, Muenchen, 2007 cit., Rn. 1 e giurisprudenza: si consultino, al riguardo, le seguenti decisioni: BGH, 20 ottobre 1999 – 2 StR 248/99, in NJW, 2000, p. 1048 ss.; BGH, 27 marzo 2003 – 3 StR 446/02, in NStZ, 2003, p. 533 ss..

219 _{Al riguardo lo Strafgesetzbuch articola la tutela sessuale di persone in condizioni di inferiorità in modo}

esasperatamente casistico a mezzo delle fattispecie criminose di cui ai §§ 174 (Abuso sessuale di persone soggette alla propria tutela), 174a (Abuso sessuale di persone sottoposte a custodia o di malati e persone

Verso un nuovo diritto penale sessuale

Per quanto concerne le aggressioni sessuali ´dirette´, la fattispecie normativa rilevante è data dal § 177 StGB, intitolato ‘Costrizione sessuale; Stupro’ (in relazione al quale, come già detto e come si vedrà infra, Cap. II, Sez. III, hanno fortemente inciso le riforme del 1997 e 1998), cui si aggiunge il § 178 StGB per i casi di esito mortale dell´aggressione, e il § 240 StGB come disposizione di ´chiusura´ per casi di sopraffazione sessuale di minore contenuto coartante.

In linea generale, la disciplina tedesca delle aggressioni sessuali ´dirette´ appare caratterizzata da un rigoroso rispetto dei principi di offensività e proporzionalità del diritto penale. Sotto il profilo dell´ offensività il legislatore ha proceduto ad una tipizzazione dei mezzi coartanti, e in primis della minaccia, diretta ad espungere dalla fattispecie le aggressioni dal contenuto coartante limitato, ed ha inoltre ristretto il potere interpretativo del giudice sul concetto di ´atti sessuali´ (Sexuelle Handlungen) mediante la norma definitoria di cui al § 184f StGB220. Sul versante del principio di proporzionalità della pena, e della differenziazione delle condotte penalmente rilevanti correlativamente al disvalore specifico delle stesse, la normativa tedesca – in aggiunta alla fattispecie residuale di violenza privata ´sessualmente orientata´ summenzionata – prevede una serie articolata di casi di minore o maggiore gravità, onde garantire già a livello edittale un´ ampia discriminazione tra condotte dal differente disvalore penalistico 221.

Da ultimo, la tutela sessuale dei minorenni appare caratterizzata nella sostanza dalle stesse connotazioni già viste relativamente alle svariate fattispecie di abuso sessuale, in quanto oltre alla fattispecie centrale di “Abuso sessuale di minore di anni 14” (semplice,

bisognose di assistenza in Istituti), 174b (Abuso sessuale mediante sfruttamento di una carica pubblica)174c (Abuso sessuale mediante sfruttamento di un rapporto di consulenza, cura e assistenza), e 179 (Abuso sessuale di persona incapace di resistere). Per approfondimenti v. infra Cap. II, Sez. IV e, ex

plurimis, DIETRICH, Einverständliche sexuelle Kontakte zwischen Psychotherapeuten und Klienten, Marburg, 2001; FEGERT/MÜLLER, Sexuelle Selbstbestimmung und sexuelle Gewalt bei Menschen mit

geistiger Behinderung, Bonn, 2001; HERMANN-KOLB, Die Systematik der sexuellen Gewalt- und

Missbrauchdelikte nach den Reformen 1997, 1998 und 2004, Frankfurt am Main, 2005; OBERLIES,

Selbestbestimmung und Behinderung, in ZStW, 2002, p. 131 ss.; ZINSMEISTER, Sexuelle Gewalt gegen

behinderte Meschen und das Recht, Opladen, 2003.

220 _{Tra i tanti, v. GÖSSEL, Das neue Sexualsfrafrecht, Berlin, 2005, p. 23 ss.; LAUBENTHAL,}

Sexualstraftaten, Heidelberg, 2000, p. 19 ss.; WOLTERS/HORN, § 184f StGB, in RUDOLPHI/HORN/GUENTHER/SAMSON, SK – StGB, 68. Lieferung, Muenchen, 2007.

221 _{Sul punto si rimanda, ex multis, a HARBECK, Probleme des Einheitstatbestandes sexueller}

Nötigung/Vergewaltigung, Baden Baden, 2001; LACKNER/KÜHL, § 177 StGB, in LACKNER/KÜHL,

Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Auflage, München, 2007, Rn. 11 ss.; SANKOL, Der “minder schwere

Fall des besonders schweren Falls”, in StV, 2006, p. 607 ss.; WETZEL, Die Neuregelung der §§ 177 -

179 StGB unter besonderer Berücksichtigung des ehelichen Bereichs und ausländischer Rechtsordnungen, Frankfurt am Main, 1998, p. 186 ss.;

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§ 176 StGB; aggravata, § 176a StGB),il codice penale tedesco prevede due ulteriori ipotesi criminose (§§180 e 182 StGB) che estendono – sussistendo determinati presupposti e con pene proporzionatamente inferiori – la tutela penale sessuale anche ai minori di anni 16, e – in determinate circostanze ulteriori requisiti – anche ai minori di anni 18222.

222 _{V. infra Cap. II, Sez. VI, §§ 2.6.1.1. ss.}

Verso un nuovo diritto penale sessuale

2.2.2. La distinta tutela della libertà sessuale e dell´intangibilità sessuale