Il mutamento della collocazione sistematica e del bene giuridico tutelato.

La l. 15 febbraio 1996 n. 66 ha operato in primo luogo un radicale mutamento della collocazione sistematica dei reati sessuali, procedendo all´abrogazione di tutti i delitti previsti e puniti dal Capo I (Dei delitti contro la libertà sessuale) del Titolo IX (Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume) del codice penale, e alla contestuale introduzione, nell´ambito della Sezione II (Dei delitti contro la libertà personale) del Capo III (Dei delitti contro la libertà individuale) del Titolo XII (Delitti contro la persona) dei nuovi articoli da 609-bis a 609-decies c.p. nei quali sono disciplinati i nuovi delitti sessuali (con esclusione delle fattispecie criminose in tema di prostituzione/pornografia, anche concernenti i minori , e di osceno).

I nuovi delitti sessuali sono stati pertanto esplicitamente ricondotti dal legislatore del 1996 alla categoria dei delitti contro la libertà personale, valorizzandone il carattere offensivo della libertà fisica dell´individuo che spesso li contraddistingue.

Alcuni Autori hanno peraltro rilevato come sarebbe stata più corretta una collocazione di tali fattispecie incriminatrici nella Sez. III dello stesso Capo, ovverosia tra i delitti contro la libertà morale, considerando quale tratto caratterizzante di tali delitti la lesione della libertá di autodeterminazione del soggetto nella sfera sessuale, intesa

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quale libertà della sfera “interiore”, essendo la libertà “esteriore” (rectius personale), comunque la si voglia definire, lesa unicamente nei casi di aggressioni costrittive23.

Ad avviso dello scrivente, ad ogni modo, sia l´attuale collocazione (sotto la sezione dedicata ai delitti contro la libertà personale), sia l´eventuale prospettata collocazione alternativa (nella sezione intitolata ai delitti contro la libertà morale), non tengono conto della peculiare dimensione offensiva dei delitti in esame, con particolare riferimento alle fattispecie di violenza sessuale, violenza sessuale di gruppo e – intendendo la libertà sessuale in senso ampio – atti sessuali con minorenne24. É senz´altro da riconoscere la centralitá del fattore fisico, e dunque della lesione della libertá personale (rectius di disporre del proprio corpo senza interferenze altrui), in quanto sempre e comunque la violenza sessuale (mono- o plurisoggettiva) cosí come gli atti sessuali con minorenni hanno ad oggetto il corpo della vittima, sul quale incidono in maniera piú o meno intensa. Non si puó peró, d´altra parte, disconoscere la rilevanza che spesso assume la lesione delle prerogative ´morali´ del soggetto, intese come libertá di ogni persona di autodeterminarsi liberamente in relazione alla scelta di come, quando e con chi interrelazionarsi sessualmente (o nel caso dei minori di anni 14, libertá di non essere soggetti agli approcci sessuali altrui). Tale libertá di autodeterminazione individuale assume, in particolare, un ruolo centrale nel caso degli atti sessuali ´blandi´ i quali, in relazione alla loro limitata incidenza ´fisica´ sulla vittima, si caratterizzano principalmente per la lesione della libertá morale del soggetto passivo.

Sarebbe stato dunque preferibile collocare sistematicamente i delitti sessuali in una autonoma Sez. II-bis intitolata ´Delitti contro la libertá sessuale25: in tal senso si é del resto espressa la dottrina maggioritaria26.

23 _{Cosí BRUNELLI, Bene giuridico e politica criminale nella riforma dei reati a sfondo sessuale, in I reati}

sessuali a cura di Coppi, Torino, 2003, p. 48 ss. Condividono la medesima opinione BERTOLINO, La

tutela penale della persona nella disciplina dei reati sessuali, in La tutela penale della persona.Nuove frontiere, difficili equilibri a cura di Fioravanti Milano, 2001, p. 166.; MANTOVANI, Diritto penale.

Parte speciale I. I delitti contro la persona, Padova, 2005, p. 327 ss.; MUSACCHIO, Il delitto di violenza

sessuale (art. 609 bis c.p.), Padova, 1999, p. 15 ss.; PECORARO-ALBANI, Violenza sessuale e arbitrio

del legislatore, Napoli, 1997, p. 14 ss.

24 _{Discorso a parte vale per la fattispecie incriminatrice della corruzione di minorenne, la quale presenta}

senz´altroi, nella sua configurazione attuale, numerosi aspetti di criticità e disomogeneità rispetto ai delitti summenzionati. In considerazione della suddetta differenziazione, il delitto di atti sessuali con minorenne non é incluso nel progetto di cui al III Capitolo della presente dissertazione (v. Cap. III, Sez. I, § 3.1).

25 _{In tal senso si muove il Progetto di riforma oggetto del III Capitolo (v. Cap. III, Sez. I, § 3.1).}

26 _{Tra gli altri BERTOLINO, La tutela penale, cit., p. 165 ss.; PALUMBIERI, Introduzione (ai reati}

contro la libertá sessuale), in I reati contro la persona, III. Reati contro la libertà sessuale e lo sviluppo

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Ció sottolineato, é comunque da apprezzare il mutamento di prospettiva del legislatore del 1996, il quale ha evidenziato l´intenzione di ribaltare la prospettiva degli estensori del codice, i quali avevano inquadrato la tutela della libertà sessuale quale mezzo per conseguire la tutela di un bene giuridico püubblicistico come la morale pubblica. A seguito della riforma, invece, é ormai chiara la valenza personalistica e individuale del bene giuridico sotteso ai reati sessuali, ovverosia di quella libertá sessuale intesa come fondamentale connotato della persona umana, e la cui ampiezza o protezione non puó essere subordinata o limitata dalla considerazione di interessi del tutto eteronomi, come quelli della societá intesa nel suo complesso.

Se quindi sotto il profilo simbolico e di orientamento delle condotte dei consociati si é registrato un rilevante progresso ed una incisiva modernizzazione nel settore dei reati sessuali a seguito della l. 66 del 1996, non é sicuramente condivisibile la posizione di chi, soprattutto tra i giornalisti ed i politici, ha rivendicato come un mutamento epocale e sostanziale il trasferimento della disciplina delle aggressioni sessuali nell´alveo dei delitti contro la persona. Giá da molti anni, invero, la giurisprudenza di legittimitá aveva chiarito come oggetto giuridico dei reati sessuali di cui ai previgenti artt. 519 ss. c.p. fosse in realtá il bene individuale della libertá sessuale della persona offesa. Sotto il profilo pratico, del resto, ció aveva comportato che giá ben prima del 1996 talune fattispecie concrete originariamente non ricondotte ai delitti sessuali, in quanto non lesive della morale pubblica, venissero considerate tali in relazione al mutamento dell´oggetto giuridico della fattispecie. In tal senso si considerino le condotte sessuali aventi come soggetto passivo la moglie del soggetto attivo o le prostitute, che la giurisprudenza ante

reforma pacificamente considerava integranti la tipicitá dei delitti di violenza carnale e di atti di libidine violenti27.

La prassi applicativa dei reati sessuali, in definitiva, é stata solo marginalmente toccata dalla riconduzione formale dei reati sessuali nell´ambito dei delitti contro la

27 _{Per quanto concerne nello specifico l´incriminazione dei rapporti sessuali imposti al coniuge, la}

Suprema Corte era giunta sin dal 1976 (Cass. pen., 16 febbraio 1976, in Cass. Pen. Mass. Ann., 1978, p. 74 con nota di BRIGNONE, La violenza sessuale nel rapporto tra coniugi) a riconoscere la piena pertinenza delle aggressioni sessuali tra coniugi all´area incriminatrice occupata dagli artt. 519 ss. del codice penale all´epoca vigente. In precedenza, al contrario, la sopraffazione sessuale del marito nei confronti della moglie era incriminata solo nei casi in cui sfociasse nella costrizione a rapporti ´contro natura´ in quanto I rapporti ´ordinari´ erano considerati rientranti nella sfera degli obblighi coniugali (CADOPPI; Commento art. 609-bis c.p., in Commentario delle norme contro la violenza sessuale e contro

la pedofilia a cura di Cadoppi, IV ed., Padova, 2006, p. 497, cui si rinvia per ulteriori approfondimenti sul punto).

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persona, e ció trova conferma nell´analisi della giurisprudenza successiva al 1996, nella quale non si sono avute, sotto questo profilo, rilevanti variazioni rispetto a quella antecedente28.

Da ultimo, prima di passare all´approfondimento di alcune delle principali modifiche che hanno investito il diritto penale sessuale italiano a seguito della riforma apportata dalla l. 66/1996, é bene fornire un quadro generale della disciplina dei delitti sessuali prima e dopo il suddetto intervento legislativo. Fino al 1996, il Capo I del Titolo IX, comprendente i delitti contro la libertá sessuale era incentrato su tre fattispecie incriminatrici facenti parte del c.d. diritto penale sessuale in senso stretto29, cioé la violenza carnale (art. 519), la congiunzione carnale commessa con abuso della qualitá di pubblico ufficiale (art. 520) e gli atti di libidine violenti (art. 521), e su quattro fattispecie, di piú rara applicazione, rientranti nel diritto penale sessuale in senso lato, cioé il ratto a fine di matrimonio, il ratto a fine di libidine, il ratto di persona minore a fine di libidine o matrimonio e la seduzione con promessa di matrimonio commessa da persona coniugata (rispettivamente artt. 522, 523, 524 e 526 c.p.)30.

La l. 66/1996, abrogando integralmente tale Capo del codice Rocco, ha introdotto nuove fattispecie criminose che solo parzialmente ricalcano quelle previgenti. In particolare, non sono state riprodotte (con conseguente abrogatio criminis) tutte le disposizioni normative di cui agli artt. 522-526 c.p., ovvero quei reati facenti parte del diritto penale sessuale in senso lato che – si pensi al ratto a fine di libidine – oramai contrastavano integralmente con la nuova posizione di paritá e di piena dignitá assunta dalla donna e dal minore a seguito della Costituzione repubblicana del 1948.

Per quanto concerne le altre infrazioni penali, i due delitti principali di violenza carnale (generale e del pubblico ufficiale) e di atti di libidine violenti sono confluiti nella fattispecie centrale di “Violenza sessuale” di cui all´ art. 609-bis c.p., la quale peraltro non ha riprodotto la distinzione tra atti sessuali penetrativi (cioé la congiunzione carnale) ed atti sessuali non penetrativi (cioé gli atti di libidine)31, incentrandosi sulla nuova

28 _{In tal senso PALUMBIERI, Introduzione, cit., p. 5. Cfr. CADOPPI, Commento art. 609-bis, cit., p. 440}

ss.; MARANI/FRANCESCHETTI, I reati in materia sessuale, Milano, 2006, p. 2 ss.

29 _{V. supra Premessa e Considerazioni generali, § A.} 30 _{V. nota precedente.}

31 _{Occorre peraltro osservare, come sarà poi chiarito in seguito (infra Cap. I, Sez. II, §§ 1.4.2.1. ss.), che la}

distinzione in oggetto non é stata del tutto obliterata nella prassi giurisprudenziale, in quanto costituisce il criterio utilizzato nella stragrande maggioranza dei casi per concedere o meno la ´superattenuante´(pena

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nozione di atti sessuali, e su modalitá costrittive e induttive descritte, per quanto concerne la costrizione abusiva di cui al comma 1° e l´induzione abusiva di cui al comma 2, in modo fortemente differenziato rispetto al passato. Accanto al delitto ´principe´ appena citato, il legislatore del 1996 ha introdotto due nuove incriminazioni: trattasi degli atti sessuali con minorenne (art. 609-quater c.p.), mediante la quale si attribuisce autonoma rilevanza alle interrelazioni sessuali con minori non connotate da induzione (ingannevole o abusiva) o costrizione32, e della violenza sessuale di gruppo (art. 609- octies), attraverso la quale la partecipazione riunita di almeno due soggetti all´aggressione o abuso sessuale assurge finalmente a elemento costitutivo di una fattispecie criminosa autonoma.

ridotta fino a due terzi) di cui all´art. 609-bis comma 3°, della quale normalmente beneficia chi pone in essere atti sessuali distinti dalla congiunzione carnale.

3232 _{Relativamente a tale fattispecie incriminatrice, rilevanti sono state le modifiche apportate dalla l.}

66/1996 (e poi anche recentemente dalla l. 38/2006), ed in particolare l´introduzione di una causa di non punibilitá che apre una breccia nella ´intangibilitá sessuale´assoluta´ dell´infraquattordicenne relativamente ai soggetti che abbiano compiuto tredici anni e si relazionino sessualmente con altri minori che non abbiano compiuto gli anni diciassette.

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