La nozione di atto sessuale di rilievo nel Código penal lusitano

quali ad esempio vibratori od oggetti metallici291. Sono invece insorti dei contrasti dottrinali in relazione all´ipotesi dell´introduzione di un vibratore nella bocca della vittima292, ed a quella dell´introduzione di dita o altre parti del corpo dell´agente nella vagina o nell´ano del soggetto passivo293. Si tende al contrario generalmente ad escludere che l´introduzione orale di dita, bottiglie o cucchiai integri gli estremi della penetrazione sessualmente rilevante quale caso di particolare gravità ex § 177 Abs. II nr. 1 StGB294.

Passando ai casi di atti sessuali non rientranti nella nozione di stupro, ma allo stesso equiparati a livello sanzionatorio in considerazione del loro carattere gravamente umiliante per la vittima ai sensi del § 177 Abs. II nr. 1 StGB, gli stessi sono praticamente assenti dalla prassi giurisprudenziale. Evidentemente i magistrati tedeschi hanno preferito evitare di estendere oltre modo, nella prassi applicativa, la categoria degli “atti sessuali di particolare gravità”. In dottrina si sono invece individuate una serie di ipotesi non penetrative ricadenti nella previsione aggravata sunnominata: limitandosi alle principali si sono menzionate le condotte di eiaculazione sul viso del soggetto passivo, di costrizione dello stesso a ingoiare lo sperma dell´agente, di accecamento della vittima a mezzo di una benda e di fecal-erotismo295.

2.3.2.1. La nozione di atto sessuale di rilievo nel Código penal lusitano

291 _{WOLTERS/HORN, § 177 StGB, in Rudolphi/Horn/Guenther/ Samson, SK – StGB, cit., Rn. 26;}

FOLKERS, Ausgewählte Probleme bei sexueller Nötigung und Vergewaltigung aus der Sicht der Praxis, cit., p. 85, la quale elenca, quali possibili strumenti rientranti nella categoria anche le banane, le candele, le bottiglie d´acqua, i bastoni e le zucchine.

292 _{A favore della ricomprensione tra gli atti sessuali pentrativi FOLKERS, Ausgewählte Probleme bei}

sexueller Nötigung und Vergewaltigung aus der Sicht der Praxis, cit., p. 87; FROMMEL, § 177 StGB, in Kindhäuser/Neumann/Päffgen, Nomos Kommentar StGB, 3. Auflage, cit., Rn. 63; contra WOLTERS/HORN, § 177 StGB, in Rudolphi/Horn/Guenther/ Samson, SK – StGB, cit., Rn. 26.

293 _{Dottrina e giurisprudenza maggioritarie favorevoli. In giurisprudenza favorevoli BGH, in NStZ, 2001,}

p. 598; BGH, in NStZ-RR, 2001, p. 356, contrarie BGH, in NStZ-RR, 1999, p. 354,;BGH, in NJW, 2000, p. 672; in dottrina favorevoli LAUBENTHAL, Sexualstraftaten., cit., p. 55 ss.; FROMMEL, § 177 StGB, in Kindhäuser/Neumann/Päffgen, Nomos Kommentar StGB, 3. Auflage, cit., Rn. 63; RENZIKOWSKI, Das

Sexualstrafrecht nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, cit., p. 368; contra FOLKERS, Ausgewählte

Probleme bei sexueller Nötigung und Vergewaltigung aus der Sicht der Praxis, cit., p. 88 ss., la quale evidenzia come le suddette condotte, in particolare nel caso di penetrazione del dito, si pongano come atti prodromici alle condotte penetrative vere e proprie, dalle quali si distinguono nettamente sotto il profilo offensivo.

294 _{FOLKERS, Ausgewählte Probleme bei sexueller Nötigung und Vergewaltigung aus der Sicht der}

Praxis, cit., p. 88; HARBECK, Probleme des Einheitstatbestandes sexueller Nötigung/ Vergewaltigung, Baden Baden, 2001, p. 45.

295 _{WOLTERS/HORN, § 177 StGB, in Rudolphi/Horn/Guenther/ Samson, SK – StGB, cit., Rn. 26;}

FOLKERS, Ausgewählte Probleme bei sexueller Nötigung und Vergewaltigung aus der Sicht der Praxis, cit., p. 92, la quale propone altresì i casi di costrizione della vittima a mettersi in posizioni umilianti (a quattro zampe, ecc.) e di compimento degli atti sessuali con il soggetto passivo completamente nudo in luoghi aperti nei quali lo stesso potrebbe essere visto in tale imbarazzante stato da altre persone.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

Il diritto penale sessuale portoghese si incentra, per la selezione delle condotte sessualmente rilevante, sulla nozione di “atto sessuale di rilievo” (“Acto sexual de

relevo”), con la quale si ripropone in modo praticamente letterale il medesimo concetto già esaminato quale ‘faro’ nell’ individuazione delle interrelazioni sessualmente illecite nell’ ordinamento penale tedesco ai sensi del § 184f StGB: tale norma sancisce in particolare la necessità che gli “atti sessuali”, ‘indicatori’ primari della tipicità sessuale nei principali reati sessuali tedeschi, siano “di rilievo” in relazione ai beni giuridici rispettivamente protetti296.

L’ espressione “atto sessuale di rilievo” compare nelle principali disposizioni incriminatrici del Capitolo V (crimini contro la libertà e la autodeterminazione sessuale) della codificazione portoghese, connotando in particolari i reati di “Coazione sessuale” (Art. 163°), “Abuso sessuale di persona incapace di resistere” (Art. 165°), “Abuso sessuale di persona internata” (Art. 166°), “Frode sessuale” (Art. 167°), “Abuso sessuale di bambini” (Art. 172°), ed infine “Abuso sessuale di minori dipendenti” (Art. 173°) della codificazione penale portoghese del 1982 (più volte riformata in materia)297.

Il suddetto concetto, non definito dalla legislazione portoghese (così come da quelle italiana e tedesca – ove il § 184f si limita unicamente a sancire una soglia di rilevanza per le “Sexuelle Handlungen”), non ha in realtà ricevuto in giurisprudenza, e soprattutto in dottrina, quelle ‘attenzioni’ ermeneutiche che viceversa hanno dato origine ad approfonditi studi e vivaci contrasti tra opposti orientamenti ricostruttivi nell’ universo penalistico italiano e – in misura minore – tedesco.

Sin dall’ apparizione della locuzione “acto sexual” (allora affiancato, per alcuni crimini, dal sinonimo “acção sexual”, “azione sessuale”), nel nuovo codice penale portoghese del 1982, la dottrina più attenta si rese conto della intrinseca indeterminatezza della nozione, riconoscendone la natura di concetto sostanzialmente ‘generico’ e bisognoso di essere concretizzato e specificato dalle sentenze della Magistratura: citando un autorevole Studioso iberico, una sorta di “nozione minima da

296 _{V. supra Cap. II, Sez. III, § 2.3.1.1. Tra l’ altro la stessa dottrina portoghese fa riferimento al concetto}

di cui al § 184f del codice penale teutonico quale “origine” (“origem”) dell’ analoga locuzione adoperata successivamente nel Còdigo penal portoghese. Al riguardo si consulti il principale (praticamente unico) Studioso penalista portoghese specializzato in diritto penale sessuale : MOURAZ LOPES, Os crimes

contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal, 4° Edição, Coimbra, 2008, p. 23.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

integrare attraverso parametri specifici di natura oggettiva e soggettiva”298. Proprio tale carente precisione della locuzione “atto sessuale di rilievo”, ha spinto parte della dottrina lusitana, negli anni ’90 del secolo scorso, a richiedere espressamente al legislatore l’ introduzione di una norma definitoria che stabilisse dei parametri per delimitarne maggiormente la consistenza – sulla falsariga di quanto fatto in relazione ad alcune nozioni adoperate nei reati contro il patrimonio – senza peraltro indicare gli eventuali contenuti che una tale definizione dovrebbe in concreto assumere299.

Altri Autori, in un ottica parzialmente differente, hanno proposto una riconostruzione basata su parametri socio-culturali del concetto di “atto sessuale di rilievo”, concepito sostanzialmente come una sorta di trait d’union tra il diritto penale sessuale e l’ evoluzione dei costumi, dovendo considerarsi come sessualmente rilevante quella condotta “che oltrepassa la misura socialmente adeguata del pudore, ovvero si discosta dalle forme accettabili di relazionamento sessuale”300. Si è però al riguardo sottolineato come qualunque concezione degli atti sessuali di matrice socio-culturale non può comunque prescindere dal dato che, a seguito del mutamento – con il codice del 1982 – del bene giuridico tutelato dai reati sessuali, è solo ed esclusivamente la libertà sessuale dell’ individuo ad essere tutelata, e non gli interessi della comunità in materia sessuale301. Tralasciando per ora la disamina delle pronunce della giurisprudenza sul tema, e riscontrata la mancata elaborazione di parametri realmente stringenti per una chiara – o almeno più nitida – delimitazione del campo applicativo della nozione di “atto sessuale di rilievo”, si è proceduto, ad opera di alcuni giuristi, ad uno sforzo di individuare in concreto le tipologie di atti sessuali rientranti nel novero di quelli “di rilievo”. Si è dunque attribuita la presente qualifica, oltre che ai vari tipi di coito (per i quali astrattamente entra in gioco il reato di stupro ex art. 164° c.p.pt.) e di penetrazione vaginale e orale con oggetti e parti del corpo, al toccamento degli organi genitali e agli atti di masturbazione, mentre per i seni e per le coscie sembra richiedersi un palpamento

298 _{RIPOLLES, Exibicionismo, Pornografia y Otras Conductas Sexuales Provocatoria, Barcelona, 1982,}

p. 37.

299 _{Si fa riferimento a PEREIRA, Liberdade Sexual, a sua Tutela na Reforma do Código penal, in Sub}

Judice, n° 11, Janeiro/Junho 2006, p. 45.

300 _{BELEZA, O conceito Legal de Violação, in Revista do Ministério Público, Ano 15° n° 59,}

Julho/Setembro 1994, p. 51, la quale si attesta su posizioni simili a quelle già autorevolmente espresse da MUNOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 9. Ed., Valencia, 1993, p. 417.

301 _{Così MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal, 4°}

Verso un nuovo diritto penale sessuale

di una certa ‘intrusività’, con tendenziale esclusione di toccamenti superficiali302. Si è oltretutto asserito che il “passare una mano sulle gambe” non può configurare un atto sessuale di rilievo, potendo essere inteso come un’ ingiuria o eventualmente come una semplice intrusione nella sfera corporale del soggetto, con un tenore argomentativo da cui traspare una certa apertura anche a considerazioni soggettive sulle finalità perseguite dal soggetto agente303. Si tenga poi presente, al riguardo, l’ introduzione, nel 1995, della fattispecie di “Importunamento sessuale” (art. 170° c.p.pt.): il naturale mirino incriminatore di tale reato, difatti, ‘punta’ dritto alle condotte lesive – più che della libertà sessuale individuale – della tranquillità delle persone nella sfera sessuale, cioè alle ‘molestie sessuali’ (categoria cui tendenzialmente pertengono i toccamenti meno invasivi)304.

Passando all’ analisi del formante giurisprudenziale, è da evidenziare come raramente si riscontrino nelle decisioni del Tribunale Supremo e delle Corti di seconda istanza definizioni di “atto sessuale di rilievo” che vadano oltre il riferimento a poco puntuali parametri socio-culturali o a generici richiami al bene giuridico tutelato. Nel 1995, ad esempio, la Corte Suprema di Lisbona ribadisce quanto già asserito in dottrina affermando che quello di atto sessuale di rilievo è “un concetto indeterminato, che conferisce margini di apprezzamento ai giudicanti, in funzione della realtà sociale, delle concezioni dominanti e dell’ evoluzione dei costumi, e che include in particolare quelle ipotesi di atti gravi, lesivi del normale sentimento del pudore delle persone offese, atti che sono intollerabili in una società moderna”305. In una sentenza coeva della Corte di seconda istanza di Coimbra si legge poi che “atto sessuale di rilievo punibile è ogni atto che violi intensamente la libertà di espressione sessuale della vittima. Essendo i seni una parte del corpo femminile intimimente relazionata alla sfera sessuale, la palpazione degli stessi da sotto il vestito, contra o senza la volontà della donna (…), offende la libertà e la autodeterminazione sessuale306.

302 _{MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal, 4°}

Edição, cit., p. 27; PEREIRA, Liberdade Sexual, a sua Tutela na Reforma do Código penal, in Sub Judice, cit., p. 46.

303 _{MOURAZ LOPES, Os crimes contra a liberdade e autodeterminção sexual no Código Penal, 4°}

Edição, cit., p. 27.

304 _{V. Premessa, § C.}

305 _{Ac. (sentenza) do STJ (Supremo Tribunal de Justiça, cioè il Tribunale Supremo portoghese in materia}

penale) del 31 ottobre 1995, in BMJ, n° 450, p. 165.

Verso un nuovo diritto penale sessuale

In una più recente sentenza della Corte di seconda istanza di Lisbona pare accogliersi, al contrario, una ricostruzione soggettivamente orientata del concetto in esame, con rilievo dirimente attribuito all’ attitudine della condotta a soddisfare gli istinti sessuali dell’ agente. Si statuisce difatti che “a sua volta, l’ atto sessuale di rilievo è dato da qualsiasi comportamento destinato alla liberazione e soddisfazione degli impulsi sessuali che, per quanto non implichi il diretto coinvolgimento degli organi sessuali di alcuno dei soggetti, offenda in elevato grado il sentimento di timidezza e vergogna, comune alla generalità delle persone”307_.

Alla luce di quanto sopra riscontrato, si può perciò concludere che approcci di tipo strettamente oggettivistico e in particolare fondati sulla considerazione anatomica – pura o integrata dall’ analisi del contesto spaziale, temporale o relazionale – sono nella sostanza estranei alla dottrina e alla giurisprudenza portoghesi, a differenza di quanto accade in Germania, ma soprattutto in Italia308. Allo stesso modo non si rintracciano nella dogmatica e nella prassi applicativa lusitana ricostruzioni orientate ad un’ esegesi ‘flessibile’ del concetto di “atto sessuale di rilievo”, con una sua estensione in casi di vittime particolarmente deboli e vulnerabili, sulla falsariga di quanto si riscontra nell’ ordinamento tedesco, ove il disposto del § 184f StGB sospinge in tal senso dottrina e giurisprudenza309. Nel complesso, comunque, le tipologie di interrelazioni sessuali concretamente ricondotte alla sfera dell’ illiceità penale ex artt. 163 ss. c.p.pt. appaiono caratterizzate nella quasi totalità da connotati di una certa gravità e significatività lesiva nei confronti della libertà sessuale delle vittime. Maggiori perplessità suscitano, invece, alcuni enunciati definitori degli organi giudicanti, nei quali si fa riferimento ad alcuni concetti, dettami e valori di derivazione moralistica, o comunque soggettivamente orientati sull’ autore del fatto, i quali sono estranei a un moderno diritto penale sessuale improntato sul principio di offensività.